臺灣高等法院96年度勞上字第60號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　96年度勞上字第60號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

陳志勇律師

複代理人

莊志成律師

被上訴人

金鑫工程顧問有限公司

法定代理人

甲○○

上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國96年6月11日臺灣基隆地方法院95年度勞訴字第26號第一審判決提起上訴，本院於96年12月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。

二、上訴人主張：上訴人自民國（下同）92年5月1日受僱擔任被上訴人之油漆工，月薪為新台幣（下同）3萬4060元。95年5月25日上訴人受被上訴人指派於臺北縣中和市○○街215巷8弄6號4樓之工地油漆時，因前往附近油漆行購買油漆原料途中發生車禍，致右小腿淤血腫痛，二處外傷，膝及小腿挫傷，但上訴人仍繼續上班完成工作，惟次日因腿傷腫痛無法工作，乃向被上訴人請假，被上訴人竟開除上訴人，拒絕上訴人上班。經上訴人向台北縣政府勞工局申請協調後，被上訴人藉詞上訴人「在工地散播不利公司之言論」，表示依勞動基準法（以下簡稱勞基法）第12條第1項第4款解僱上訴人，然上訴人否認有此行為，亦無違反工作規則情節重大之情事，被上訴人終止兩造勞動契約不生任何效力。上訴人數度向被上訴人表示無法接受開除處分，要求回復工作權，被上訴人雖同意給付上訴人受傷無法工作之工資兩天及醫療費用，但至今仍未履行，且就回復工作權部分，未獲被上訴人善意回應，上訴人乃再以存證信函表達恢復上班之意願，惟被上訴人置之不理，被上訴人受領勞務遲延，依民法第487條規定，上訴人無補服勞務之義務。為此訴請確認兩造間僱傭關係存在；被上訴人應給付上訴人醫療費用710元、95年5月份欠薪9175元、6月份薪資3萬4060元，合計4萬3945元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；暨自95年7月1日起至上訴人復職日止，按月於每月5日給付上訴人薪資3萬4060元。原審判決被上訴人應給付人2197元及自95年12月29日起至清償日止按年息5%計算之利息，並駁回上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，其上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。⑶被上訴人應再給付上訴人4萬1748元及自95年12月29日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑷被上訴人應自95年7月1日起至上訴人復職日止，按月於每月五日給付上訴人3萬4060元。

三、被上訴人則以：上訴人於95年5月19日前後於被上訴人客戶侯小姐家中進行油漆工作時，竟向侯小姐表示要自行招攬油漆生意，並同時向該客戶散布被上訴人之工作品質低劣，報價過高等不實謠言。同一時期並向被上訴人之經紀公司雙和房屋散發其個人名片，企圖私接被上訴人客戶，奪取被上訴人業務。再者，上訴人竟投資經營與被上訴人相同業務之東工程股份有限公司，顯違反公司競業禁止之工作規則。又上訴人於95年5月25日下午起連續無故曠職達三日，且其工作期間油漆工作品質低劣，不能與公司同仁共同合作，致被上訴人一再遭客戶投訴、抱怨與扣款，顯不能勝任工作。被上訴人已先後於95年5月29日、95年6月1日及同年6月5日依勞動基準法第12條第1項第4款、第6款、同法第11條第5款規定終止勞動契約等語，資為抗辯。其答辯聲明：上訴駁回。

四、上訴人主張其自92年5月1日起受僱於被上訴人擔任油漆工，月薪3萬4060元，並自95年5月25日即未再前往被上訴人處工作等情，為兩造所不爭（見原審卷第42頁），自堪信為真實。

五、上訴人主張其並無被上訴人所指曠工三日、在外散布不利被上訴人之言論，私接客戶與被上訴人搶奪業務及工作品質低劣等情事，被上訴人終止勞動契約不合法，兩造僱傭關係應仍存續云云。被上訴人則以前詞置辯，茲查：

㈠按勞工無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者，雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第12條第1項第6款定有明文。查證人金文櫻於原審證稱：95年5月26日接獲客戶電話稱上訴人未到工地，伊即打電話要求上訴人返回工地將工作完成，並告知未上工應請假，如不回來將工作完成，即予解僱。嗣上訴人於95年5月29日回公司請款，因公司規定曠職三日即予解僱，所以伊即告訴上訴人不用再來了等語（見原審卷第104頁）。顯見被上訴人當日係依勞動基準法第12條第1項第6款規定終止兩造間之勞動契約。惟證人金文櫻證稱被上訴人公司每週日為固定休假，週六則為隔週休（見原審卷第105頁），查95年5月26日為週五，是上訴人於95年5月29日週一返回被上訴人公司時，尚未達曠職三日之標準。則被上訴人於95年5月29日依勞動基準法第12條第1項第6款終止勞動契約，自不合法。

㈡證人金文櫻雖謂其於95年5月29日終止勞動契約時，尚有表明上訴人工作拖時太久，品質不佳及散布不利公司言論之終止事由云云（見原審卷第105頁）。查證人金文櫻固證稱曾接獲客戶侯淑婷及其母反應施工品質不佳（見原審卷第107頁），惟其復稱曾要求上訴人返回工地完成工作（見原審卷第104頁），於原審詢問上訴人工作能力時，亦答稱上訴人確有工作能力，但不肯用心等語（見原審卷第107頁）。則上訴人是否已達勞動基準法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之終止事由程度，殊堪質疑。況被上訴人除客戶候淑婷之個案外，並未能舉證證明上訴人尚有他項工作成果不佳，或另遭客戶投訴、扣款之情事，自難僅以單一個案工作表現不理想即謂上訴人不能勝任其工作，是被上訴人主張依勞動基準法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，於法亦有未合。至散布不利公司言論部分，被上訴人雖舉證人馮時祥證詞為佐，但查，證人馮時祥於原審證稱其係聽秘書侯淑婷轉述上訴人曾向其抱怨被上訴人公司師傅不專業，施工品質不良等語（見原審卷第74至76頁），是其所述乃傳聞證據，尚不得採為本件之論據。此外，被上訴人復未能提出其他稽證以實其說，則其據此於95年5月29日依勞動基準法第12條第1項第4款規定終止勞動契約，亦難認屬合法。

㈢惟查，證人余淑玲於原審證稱95年6月5日上訴人有至被上訴人公司詢問薪資入帳事宜，伊遂打電話予金文櫻，經金文櫻告知因上訴人曠職及在外私接案子，故予解僱，伊並依金文櫻指示將其所陳解僱意思及理由轉述予上訴人等語（見原審卷第118頁），足見被上訴人確於95年6月5日再次為終止勞動契約之意思表示。承前述，上訴人並無曠職三日情事，被上訴人尚不得以此為合法終止事由。至上訴人在外私接案子乙節，查證人馮時祥於原審結證稱因上訴人曾致贈水果禮盒至伊公司，故有特別仔細看禮盒上所附名片，該名片上印有上訴人個人姓名、電話及經營水電、油漆、清潔等工作，但無被上訴人公司名稱字樣，一看即知與被上訴人公司無關聯等語（見原審卷第74至76頁），足證上訴人確有在外私接業務。上訴人雖以馮時祥所言為傳聞證據云云置辯，然證人馮時祥前揭證述均為其親眼所見，並非聽他人轉述，自具證據能力，上訴人前開所辯，洵非事實，自無可採。

㈣按勞動契約為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受僱人之忠誠義務，亦屬勞雇雙方基於勞動契約之本質所應負之義務。雇主僱用他人服勞務，旨在增進雇主之事業發展，是在勞動契約存續中，受僱人對雇主負有忠誠義務，故私下從事與雇主相同或類似之業務，均屬違反上述忠誠義務且有礙雇主業務發展之舉，可認與勞動契約之本質相悖。查被上訴人之經營業務為承攬高低壓電氣設備設計及儀表按裝工程、各種輸配電線路施工工程、防漏材料買賣及施工工程之評估、室內裝潢業、景觀、室內設計業等，上訴人於受被上訴人僱用同時，在外經營與被上訴人類同之業務，顯有競業行為而違反勞動契約之基本忠誠義務，且情節重大。另依證人金文櫻所述，其先生即被上訴人法定代理人係於95年5月24日與馮時祥通電話始知此事，則被上訴人於96年6月5日以上訴人有勞動基準法第12條第1項第6款事由而終止兩造勞動契約，自符規定。

六、綜上，兩造之勞動契約業經被上訴人於95年6月5日合法終止。上訴人訴請確認兩造間僱傭關係存在，及請求被上訴人自95年7月1日起至上訴人復職日止，按年於每月5日給付月薪3萬4060元，即無理由，應予駁回。惟被上訴人於95年6月16日勞資爭議協調會中，同意給付上訴人因受傷無法工作之2天工資及醫療費用，有台北縣政府處理勞資爭議協調會議紀錄可稽（見原審卷第12頁）。又上訴人曾於95年5月29日至被上訴人公司，經證人金文櫻向其表示日後不用再來上班（見原審卷第104頁），已如前述，顯見被上訴人已拒示拒絕上訴人提供勞務，依民法第487條規定，上訴人自仍得請求被上訴人給付至95年6月5日之報酬。是被上訴人計得請求上訴人醫療費用暨給付95年5月份欠薪及95年6月1日至同年5日之薪資。查上訴人計支出醫療費用710元，有收據可證（見原審卷第15至17頁），復為兩造所不爭執。另上訴人之月薪為3萬4060元，如前說明，而被上訴人就上訴人95年5月份薪資僅給付2萬4885元，有上訴人彰化銀行存摺可稽（見原審卷第9、10頁），尚欠9175元未給付。另95年6月1日至同年月5日之薪資應為5677元（計算式：34060÷5/30≒5677，元以下四捨五入）。三者合計共為1萬5562元。

七、從而，上訴人依勞資協調會議協議及勞動契約法律關係請求被上訴人給付醫療費用及95年5月、同年6月1日至5日薪資計1萬5562元，暨自起訴狀繕本送達翌日即95年12月29日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審僅命被上訴人給付2197元本息，就其餘1萬3365元本息應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第79條，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。