臺灣高等法院93年度勞上字第28號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　93年度勞上字第28號

上訴人

即

上訴人

附帶被上訴人 長榮航空股份有限公司

法定代理人

癸○○

訴訟代理人

陳忠輝律師

上訴人

酉○○

上訴人

樓

上訴人

申○○

上訴人

卯○○

上訴人

天○○

上訴人

亥○○

上訴人

被上訴人即 丁○○

上訴人

附帶上訴人

上訴人

戊○○

上訴人

壬○○

上訴人

辛○○

上訴人

己○○

上訴人

巳○○

上訴人

未○○

上訴人

乙○○

上訴人

庚○○

上訴人

寅○○

上訴人

午○○

上訴人

辰○○

上訴人

甲○○

上訴人

丑○○

上訴人

戌○○

上訴人

地○○

上訴人

子○○

上訴人

丙○○

上訴人

前列23人

訴訟代理人

陳金泉律師

　　　　　　　葛百鈴律師

　　　　　　　李瑞敏律師

上列當事人間給付工資等事件，上訴人對於中華民國93年2月25日臺灣桃園地方法院91年度重勞訴字第1號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴並為訴之追加，本院於95年3月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、上訴人長榮航空股份有限公司之法定代理人業已變更為癸○○，有公司變更登記表可稽（見本院卷二第79頁），其於94年6月21日具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第77、78頁），核無不合，應予准許，先此敘明。

貳、

一、按對於第一審之終局判決，除別有規定外，得上訴於管轄第二審之法院，民事訴訟法第437條固定有明文。惟提起第二審上訴，為當事人對於所受不利益之第一審終局判決聲明不服之方法，在第一審受勝訴判決之當事人，自無許其提起上訴之理。至當事人所受判決是否對其不利，應以判決主文為準；若說明主文之理由雖於當事人有所不利，因無裁判效力，即與該當事人之權利義務初無所妨，自不容對之提起上訴（最高法院18年上字第1885號、22年上字第3579號判例參照）。

二、查原審就被上訴人即附帶上訴人丁○○、寅○○、庚○○、午○○、辰○○、戊○○、戌○○、地○○、丑○○、甲○○、乙○○、未○○、辛○○、壬○○、巳○○、己○○部分認上訴人長榮航空股份有限公司（下稱長榮航空公司）應給付渠等16人之金額均為新台幣（以下同）0元，而駁回渠等於原審之訴及假執行之聲請，雖其理由係認兩造間勞動契約法律關係仍繼續存在，上訴人長榮航空公司仍有給付薪資之義務，但因被上訴人丁○○等16人於遭非法解僱期間另有至他處服勞務而受有報酬，經扣除後其所得請求給付之薪資均為0元；且因兩造勞動契約關係仍屬存續，則被上訴人丁○○等人備位聲明請求上訴人長榮航空公司給付資遣費及預告工資差額，即無庸再予裁判，與上訴人長榮航空公司抗辯兩造勞動契約業已終止雖有不同，惟原判決主文仍為駁回被上訴人丁○○等16人之訴及假執行之聲請，揆諸前揭說明，上訴人長榮航空公司並未受有任何不利益而不得提起上訴，則此部分上訴自屬不合法，應予駁回。

三、次按上訴經撤回或不合法而被駁回者，附帶上訴失其效力。但附帶上訴備上訴之要件者，視為獨立之上訴；民事訴訟法第461條規定甚明。故上訴期間外提起之附帶上訴，如本件上訴經認為不合法而駁回，則附帶上訴應亦失其效力（最高法院17年上字第1號判例參照）。至所謂備上訴要件之附帶上訴，係指在自己之上訴期間內提起，並具備獨立上訴之其他要件者而言（最高法院32年抗字第309號判例參照）。查被上訴人丁○○等16人雖提起附帶上訴，惟查渠等於93年3月9日收受原審判決（見原審卷三第362頁），卻遲至93年9月29日始具狀提起附帶上訴（見本院卷一第216頁），顯逾上訴之法定期間，而不備獨立上訴之要件。茲因上訴人長榮航空公司就渠等16人之上訴不合法而被駁回，則渠等16人之附帶上訴亦應失其效力。

四、又在第二審為訴訟之變更、追加，應以上訴合法為前提要件。蓋上訴不合法者，法院須予駁回，第二審法院既不能進而為本案之審判，當事人即無從利用不合法之上訴程序，為訴之變更、追加。本件被上訴人丁○○等16人於附帶上訴狀內雖亦表明另行擴張請求91年7月起至93年6月止之工資（見本院卷一第222頁），惟上訴人長榮航空公司之上訴及渠等16人之附帶上訴均因不合法而被駁回，則渠等16人所為訴之追加，已無合法之二審程序得為附著，應併予駁回。

參、

一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件被上訴人子○○、丙○○於93年9月29日具狀追加91年7月起至93年6月止之工資，核屬擴張應受判決事項之聲明，應予准許。

二、被上訴人子○○、丙○○、上訴人卯○○、申○○、酉○○、天○○、亥○○主張：渠等原均為上訴人長榮航空公司之空勤組員，詎上訴人長榮航空公司於民國90年10月間，在未預告終止勞動契約之情況下，突以業務緊縮或虧損為由，依勞動基準法第11條第2項規定資遣包括渠等7人之空勤組員。上訴人長榮航空公司並於其片面終止勞動契約當日，要求渠等7人立即簽收資遣費支票並於當日離職。而渠等當時係在誤以為上訴人長榮航空公司有合法解雇事由之前提下，簽收資遣費支票。嗣經查證發現上訴人長榮航空公司根本無合法解雇事由，且計算資遣費時，不但未將受訓期間之年資併入工作年資計算，亦未將薪資項目中差旅日支費及交通費列入平均工資計算，且未發給延長工時之加班費。渠等曾向桃園縣政府勞工局聲請勞資爭議調解，惟調解未成立。被上訴人子○○、丙○○乃委請律師代函依民法第88條、第92條規定，本於錯誤及受詐欺為由撤銷渠等前受領資遣費之意思表示，並請上訴人長榮航空公司提供其銀行存款帳號明細，以利合法退還資遣費，並表示欲給付勞務。惟上訴人長榮航空公司迄未配合辦理。為此依勞動契約法律關係，先位請求：上訴人長榮航空公司應給付被上訴人子○○616886元、丙○○528719元，上訴人卯○○673068元、申○○701818元、酉○○833048元、天○○610388元、亥○○647408元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。如先位之訴未獲准許，則備位請求上訴人長榮航空公司應給付短少之資遣費、預告工資及解僱日前6個月之延長工時工資，即被上訴人子○○251181元、丙○○231956元，上訴人卯○○277875元、申○○275096元、酉○○384333元、天○○200275元、亥○○233978元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。原審判命上訴人長榮航空公司應給付被上訴人子○○、丙○○先位請求部分各31972元、29140元，及均自91年7月1日起至清償日止按年息5%計算之利息；應給付上訴人卯○○、申○○、酉○○、天○○、亥○○備位請求部分各172612元、149965元、196043元、136909元、140249元，及均自91年2月9日起至清償日止按5%計算之利息。而駁回渠等其餘請求。被上訴人子○○、丙○○為附帶上訴，其先位上訴聲明為：⑴原判決不利於被上訴人子○○、丙○○部分廢棄。⑵前開廢棄部分，上訴人長榮航空公司應給付被上訴人子○○360087元、丙○○320188元，及均自90年11月1日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。並擴張請求91年7月至93年6月之工資而為訴之追加，其聲明為：⑴上訴人長榮航空公司應再給付被上訴人子○○0000000元、丙○○0000000元，及如附表三所示各該金額遲延利息起算日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。其備位上訴聲明為：⑴上訴人長榮航空公司應給付被上訴人子○○251181元、丙○○231956元（以上金額為短計資遣費、預告工資及延長工時工資），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按5%計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。上訴人卯○○、申○○、酉○○、天○○、亥○○提起上訴，並表明僅就原審駁回其等在第一審先位請求部分上訴，至於原審備位請求遭駁回部分，則未一併上訴。其聲明為：⑴原判決關於駁回上訴人在第一審先位之訴部分廢棄。⑵前開廢棄部分，上訴人長榮航空股份有限公司應給付上訴人如附表四所示之請求金額及均自92年5月29日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。

三、上訴人長榮航空公司則以：上訴人長榮航空公司90年9月7日公告經會計師核閱之90年度財務預測稅前淨損已達33億多元，隨後911事件發生，當年9月至12月航班減少210餘班，確有巨額虧損及業務緊縮情事。被上訴人子○○、丙○○、上訴人卯○○、申○○、酉○○、天○○、亥○○於接受資遣時，對資遣事由並無異議，且已受領資遣費及預告工資，並無錯誤或受詐欺情事。被上訴人子○○、丙○○委請律師撤銷受領資遣費之意思表示，於法不合。又渠等均為空勤組員，屬中央主管機關核定公告之性質特殊之工作者，依法並不受勞動基準法第30條之限制，自不得依正常工時8小時請求超時加班費。且差旅日支費、交通費均不應列入計算平均工資，受訓期間亦不得計入工作年資等語，資為抗辯。其上訴聲明為：⑴原判決不利於上訴人長榮航空公司部分廢棄。⑵前開廢棄部分被上訴人子○○、丙○○、上訴人卯○○、申○○、酉○○、天○○、亥○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其答辯聲明為：⑴上訴、附帶上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。

四、查被上訴人子○○、丙○○、上訴人卯○○、申○○、酉○○、天○○、亥○○原均為上訴人長榮航空公司之空勤組員。上訴人長榮航空公司分別於附件所示解僱日期發函通知渠等7人表示終止兩造間之僱傭關係，並支付資遣費及預告工資；被上訴人子○○、丙○○、上訴人卯○○、申○○、酉○○、天○○、亥○○均已收受如附件（Ｄ）所示之資遣費及預告工資。此為兩造所不爭執，並有通知書在卷可稽（見原審卷一第31、37、53至57頁）。

五、茲應審究者，為兩造間之勞動契約是否已合法終止；被上訴人子○○、丙○○、上訴人卯○○、申○○、酉○○、天○○、亥○○因渠等與上訴人長榮航空公司間之勞動契約已否終止，所得請求之工資或資遣費各為若干？爰分述如下：兩造間之勞動契約業經兩造合意終止：

㈠查上訴人長榮航空公司分別於附件所示解僱日期發函通知被上訴人子○○、丙○○、上訴人卯○○、申○○、酉○○、天○○、亥○○表示終止兩造間之僱傭關係，並隨函檢附資遣費及預告工資；被上訴人子○○、丙○○、上訴人申○○、天○○、亥○○均予簽收，且已收受如附件（Ｄ）所示之資遣費及預告工資，有通知書在卷可稽（見原審卷一第31、37、53至57頁）。上訴人卯○○、酉○○雖未於通知書之簽收人欄位簽名，惟渠二人亦已收受上訴人長榮航空公司給付之資遣費及預告工資，此為渠等自承屬實。足認兩造業已合意終止勞動契約，況上訴人卯○○、申○○、酉○○、天○○、亥○○於原審起訴時，猶稱渠等不爭執資遣之效力，故逕請求短計之資遣費、預告工資及延長工時工資（見原審卷一第8頁、卷二第9頁），益徵兩造於上訴人長榮航空公司發函通知及給付資遣費、預告工資時，確已合意終止勞動契約。

㈡至上訴人長榮航空公司主張其有勞動基準法第11條第2款之業務緊縮及虧損乙節，按虧損或業務緊縮時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第2款固著有規定，惟該款必以事業單位確有業務緊縮或虧損之事實，而無從繼續僱用勞工之情形始足當之。是以雇主倘僅一部歇業，而他部門依然正常運作，仍需用勞工時，本諸勞動基準法第1條保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨，尚難認為已有業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由。最高法院83年度台上字第2767號裁判亦採此見，可資參照。又內政部74年3月28日（74）台內勞字第303703號函釋謂：「查事業單位虧損之認定，現行勞基法中，並未明文規定；惟可由當地主管機關請該事業單位提出近年來之經營狀況，說明虧損情形及終止局部勞動之計畫後，再針對其經營能力及實際狀況個別加以認定…」（見原審卷一第71頁）。參諸勞動基準法第1條之立法意旨，自應就事業單位歷年來之經營狀況及獲利情形予以相當時間持續觀察，如僅適逢淡旺季致營業額間斷起伏，或因突發事件致短期營收額減少，惟於合理期間內即恢復正常營運，未影響事業單位之存續者，均難認已該當勞動基準法第11條第2款之事由。茲查：

⑴上訴人長榮航空公司於87年間營業收入為429億2726萬7千元，88年間為480億7721萬5千元，89年間為545億2892萬7千元，90年間為524億5145萬5千元，此有上訴人公司87至90年度財務報表及會計師查核意見書可稽（見原審卷二第169至200頁）。顯示上訴人長榮航空公司於90年間相較於89年間營業收入有降低趨勢，但相較於87、88年度，仍非過低。參以上訴人長榮航空公司陳報之86年至90年空服員線上人數表（見本院卷一外放證物第26頁），其86年度至90年度1月份之空服員線上人數別分為1215人、1288人、1317人、1416人、1554人，則由被上訴人子○○等人遭資遣前近3年上訴人公司營運績效以觀，核屬向上發展趨勢。且依上訴人公司90年9月財務預測表說明（見原審卷一第313、314頁），該公司90年度所以產生稅前淨損係因：「第三季客運傳統旺季之營運未如預期，以及受到貨運市場持續低迷等因素衝擊」之故；而該年度毛利變動原因亦係：「本期營業毛利降低係本年度本公司受全球景氣低迷及美國911事件影響，在貨運收入方面載貨量及單位運價均較上年度減少，營業成本則因增購新機而使折舊成本增加，及本年度美金升值使租金成本、燃油成本等外幣計價之營業成本增加之故」等語（見原審卷二第226頁），可知上訴人所稱「虧損」主因係航空貨運市場受景氣影響及其於該年度增購新機、幣值匯率升降等一時性因素所致，至被上訴人就職之航空客運部分，則純係因美國911恐怖攻擊事件影響，造成短時間搭機旅客減少，多為一時不景氣因素。再觀上訴人公司上開90年度資產負債及損益表，其實收資本額迄至90年底為220億5千萬元，是其於90年度之虧損僅佔總資本額之14.4%左右，尚難據此即認上訴人之虧損已影響公司生存，加之其於91年1至4月客運載客率大幅提升，於91年3月底即主動徵詢遭資遣之空服員是否有回職意願，以因應航班需求，且於91年二度調高財務預測；為上訴人所不爭執，是上訴人辯稱其係因虧損而終止與被上訴人子○○等人間勞動契約，難認有據。

⑵上訴人長榮航空公司又稱因90年9至12月間航班減班，已生業務緊縮情事，故有裁員必要云云。但觀之該公司90年9至12月間航班減班統計表（見原審卷一第312頁)，其於①90年9月取消27班，比例約占原定班次數0.03②90年10月取消81班，約占原定班次數比例0.09③90年11月取消73班，占原定班次數比例約0.09④90年12月取消33班，占原定班次數比例約0.04，每月計平均減少航班比例僅約0.0625。再者，上訴人不爭執其另僱請實習學員21人，於解僱被上訴人子○○等人同時令受訓學員上機實習，又於91年1月向立榮航空「濕租」（即含飛機、機組人員、維修、保險等均屬立榮航空）飛機，與柬國航空公司聯營開闢金邊航線，復於同年4月間發函通知被上訴人子○○等人，表示願以較低勞動條件令渠等復職，及召募新的空服員，聘回100多人投入日本等航線經營等節，足見上訴人長榮航空公司之業務雖因911之突發事件而有衰退情形，惟僅屬短期特殊狀況，於4個月後即有回甦跡象，難認其已因業務緊縮而有解僱勞工之必要。

㈢上訴人長榮航空公司辯稱其有勞動基準法第11條2款事由，於法雖有未合，惟其發函通知被上訴人子○○等人表示欲終止勞動契約並發給資遣費及預告工資，仍不失為終止契約之要約。被上訴人子○○等人均已收訖上訴人隨同終止通知檢附之資遣費及預告工資，顯見渠等均已為終止勞動契約之承諾。故兩造間之勞動契約自已合意終止。被上訴人子○○、丙○○、上訴人卯○○、申○○、酉○○、天○○、亥○○雖謂上訴人長榮航空公司之前開終止意思表示為無效之法律行為，然兩造於給付及收受資遣費之同時，應已達成終止勞動契約之合意，被上訴人子○○等人執此為辯，尚無可採。被上訴人子○○等人另謂其有錯誤及受詐欺情事由，故撤銷其簽收資遣費之意思表示云云。惟按民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院18年上字第371號判例參照）。查上訴人長榮航空公司87至89年稅前淨利3億2639萬9千元、13億4878萬7千元、25億2311萬9千元，合計為41億9830萬5千元，而90年全年虧損即達32億8462萬1 千元，占前3年盈餘之78%，並達資本額1/7，此觀卷附上訴人長榮航空公司簡明損益表甚明（見原審卷二第169至200頁）；且上訴人長榮航空公司因911事件，於90年9月至同年12月各取消航班27班、81班、73班、33班，合計214航班，亦有被上訴人子○○等人所不爭執之航班減班統計表可佐（見原審卷一第312頁）。顯見上訴人長榮航空公司確有相當幅度之虧損及業務衰退，雖因屬短期突發之特殊狀況而不符勞動基準法第11條第2款之規定，惟仍無礙前開事實之存在，自難謂上訴人長榮航空公司係故意誑稱不實之事，致被上訴人子○○等人陷於錯誤而為意思表示。又被上訴人子○○等人均為上訴人長榮航空公司之空勤組員，對上訴人長榮航空公司因遭逢911事件而乘客銳減，多次取消航班，營收大幅降低一情應有相當之認識，其本此認知接受資遣安排而簽具資遣通知及收受資遣費及預告工資，當無錯誤可言。從而被上訴人子○○等人主張其得撤銷其終止勞動契約之承諾，洵無可採。

兩造既已合意終止勞動契約，被上訴人子○○等人即無從請求薪資。惟上訴人長榮航空公司於通知書上表明其依勞動基準法第11條第2款（該通知誤書為「項」）給付資遣費及預告工資，足認兩造係合意按勞動基準法第11條第2款終止勞動契約之情形給付資遣費及預告工資。雖上訴人長榮航空公司於通知上記載給付資遣費及預告工資之數額，然上訴人長榮航空公司既未於通知上載明其計算式，難認兩造就該金額已達成合意。按雇主依勞動基準法第11條規定終止勞動契約者，其預告期間依下列各款之規定：①繼續工作3個月以上1年未滿者，於10日前預告之。②繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之。③繼續工作3年以上者，於30日前預告之。雇主未依第1項規定期間預告而終止契約書，應給付預告期間之工資。雇主依勞動基準法第17條規定終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：①在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。②依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計。勞動基準法第16條第1項、第3項、同法第17條規定甚明。茲就被上訴人子○○等人所得請求之資遣費論述之：

⑴受訓期間不應計入工作年資：依卷附訓練合約書第3條約定：「訓練項目：包括地面基礎訓練課程及機上實習課程。甲方（即上訴人長榮航空公司）得視訓練之需要派送乙方（即空服學員）至國內外航空公司訓練。」第4條約定：「學雜費用及津貼：乙方參加訓練所發生之學雜費用於其未有本合約第8條所規定之情況下，由甲方負擔。乙方於訓練期間得支領訓練津貼每月新台幣12000元正；於國內外航空公司之機隊上實習時，得另支付訓練飛行津貼。訓練飛行津貼依甲方之給付標準及乙方實際飛行時數核給之。乙方於派送國外受訓期間，除前述之訓練津貼外，並得支領日支費每日美金30元正。」第6條第1項約定：「乙方於完成空服訓練課程並經甲方評定合格後，同意擔任甲方之空服人員。」（見原審卷二第339頁）足見被上訴人子○○等人於訓練期間，係參加上訴人長榮航空公司提供之養成訓練、基礎學科及機上實習課程，於完成所有課程後，經上訴人長榮航空公司評定合格後，始得正式受僱為空服員。被上訴人子○○等人於訓練期間，為受訓學員，學習空服人員所需具備之相關知識及技能，並非提供勞務之工作者，上訴人長榮航空公司於渠等受訓期間雖發給訓練津貼，惟衡其性質，應屬補助其生活所需，而非提供勞務、工作之對價。故受訓期間自不得計入工作年資。

⑵被上訴人子○○等人雖主張除本薪外，飛行津貼、日支費、交通費、加班費均應計入平均工資之計算，然此據上訴人長榮航空公司否認，辯稱飛行津貼、日支費、交通費均非屬工作勞務之對價，亦非經常性給與；而被上訴人子○○等人均為空勤組員，屬中央主管機關核定公告之性質特殊之工作者，不受正常工作時間8小時之限制，自無加班費之給付等語。茲就兩造主張說明如下：

①按工資，謂勞工因工作而得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。勞動基準法第2條第3款定有明文。而該款所稱之其他任何名義之經常性給與係指下列各款以外之給與：1.紅利。2.獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。3.春節、端午節、中秋節給與之節金。4.醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。5.勞工直接受自顧客之服務費。6.婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。7.職業災害補償費。8.勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。9.差旅費、差旅津貼及交際費。10.工作服、作業用品及其代金。11.其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。此觀勞動基準法施行細則第10條規定甚明。依此可知，工資係勞工之勞力所得，為其勞動之對價，且須為經常性給與，始足當之，而勞務對價性應以一般交易觀點，就該給付之性質判斷，尤應以該給付之前提要件即給付之目的為出發點，而經常性給與之判斷，就勞工而言，係指得依此調整其經濟生活水準，就雇主而言，亦可適當籌劃，該給付實具有可預見性，在一般情況下經常可領取者即屬之，諸如依企業制度上（如勞動契約、工作規則、團體協約、企業內習慣等）所定一定條件下，勞工對該給付有請求權，雇主有給付義務，該給付既具有規範之依據，應認該給付具有經常性，又如該給付在時間上、次數上具有經常性，已引起勞工對該給付之繼續獲得產生正當之信賴，並可期待雇主對該給付繼續支出，亦可認該給付具有經常性。至不具對價性之福利措施或實報實銷之費用，如交通費、交際費等，應屬雇主恩惠性之任意給付或費用償還性質，並非工資涵蓋之範圍。

②查空服員於航空公司提供之勞務係在班機上服勤，薪資組成結構除本薪外，尚包括職務津貼、飛行津貼等，雖均名為津貼，然均係針對空服員實際執行「空勤時間」計算給付，核屬空服員提供勞務所獲得之對價，均屬工資性質。

③至上訴人長榮航空公司雖辯稱日支費係屬差旅費性質，依勞動基準法第2條第3款及同法施行細則第10條規定，不屬工資範圍云云。惟依上訴人長榮航空公司空服員管理辦法第8章待遇之第2條規定「客艙組員之薪津包含下列各項：(1)本薪、(2 )職務津貼、(3)飛行津貼、(4)差旅日支、(5)其他津貼。」第8條規定：「客艙組員除按月支領薪津外，得另依據出勤時數支領差旅日支。」第9條規定：「差旅日支係採一標準費率乘以出勤時數而得，按月核發。」第10條規定：「客艙組員於服勤時，因事病假而延遲返台，該事病假時數須自出勤時數中扣除，不發給差旅日支。」 (本院卷一第214頁附於卷外證物卷第254頁)顯見上訴人發給之差旅日支係按被上訴人子○○等人出勤時數支給，且須扣除事病假時數，則該日支費自屬被上訴人子○○等人出勤工作之勞務對價，並非差旅費之性質，亦非對被上訴人子○○等人在外地膳食、住宿福利補貼之恩惠性給與，理應計入平均工資。

④至交通費部分，兩造均自承交通費僅限於上午7時30 分以前、晚間9時30分後之特早或特晚班，及歐美紐澳航線方得領取120元至240元不等之金額，顯見係按被上訴人子○○等人當月排定航班時間及航線而給付，並非每月發給固定金額，依其性質應為補貼空勤組員為趕赴特早或特晚班，或於較長航程值勤需攜帶較多行李所需支付之交通費用，核非勞工工作對價，自不得列入平均工資之計算。

⑤按經中央主管機關核定之性質特殊工作，得由勞雇雙方另行約定工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受勞動基準法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。勞動基準法第84條之1定有明文。被上訴人為空勤組員，中央主管機關檢定公告之性質特殊之工作者，並經兩造簽訂工作契約約定工作時間，且經上訴人報請桃園縣政府核備及報請交通部民航局備查，有工作契約書、簽收名冊、桃園縣政府中華民國89年3月20日89府勞動字第052734號函、交通部民航局90年3月23日標準一（90）字第0007526號函可稽（見原審卷一第315至319頁、卷二第46至121頁）。被上訴人子○○等人雖否認有簽署工作契約書，惟證人何燕貞於原審證稱「公告經主管核定後，有公告張貼在簡報室公佈欄，並且註明請他們到報到櫃台簽名（筆錄誤載「明」）在簽收名冊，且並置有另一份工作契約。」（見原審卷二第205頁），且有「空服員工作契約書簽署事宜」、「向相關主管機關核備女性員工夜間工作事宜」之公告二份在卷可佐（見原審卷二第131、246頁）。參以被上訴人子○○等人擔任上訴人空勤組員之年資皆在6年以上，期間均依上訴人長榮航空公司「空服員排班作業手冊」排定執行勤務，未見渠等爭執加班費之發給，益徵兩造就工作時間確已有特別約定。且被上訴人子○○等人於服勤期間均已支領飛行津貼，足認上訴人長榮航空公司就被上訴人子○○等人之飛航工作時數均已給付對等之報酬，則被上訴人子○○等人自不得再請求給付加班費，亦不應將加班費列入平均工資之計算。

⑥次按平均工資，謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，為勞基法第2條第4款所明定。惟該條所指平均工資，係屬「日平均工資」，因大月小月日數不同，分別為181天至184天，而非180天，平均每月之日數應為30.17天至30.76天而非30天，若一律以30天計算，將使勞工應得之資遣費、退休金、職業災害補償費減少，故改以「日平均工資」乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，等於以勞工退休或資遣前6個月工資總額直接除以6較為簡易、準確及合理，此有行政院勞委會83年4月9日發佈臺勞動二字第25564號解釋令可參。爰按前開函釋內容計算本件之平均工資。

⑦依上述標準，被上訴人子○○等人之平均工資、上訴人長榮航空公司應給付之資遣費及預告工資詳如附件所示。

六、綜上所述，兩造之勞動契約業經兩造合意終止，從而被上訴人子○○、丙○○、上訴人卯○○、申○○、酉○○、天○○、亥○○主張勞動契約仍繼續存在，先位請求上訴人給付如原判決先位聲明所示薪資本息，被上訴人子○○、丙○○並追加請求91年7月至93年6月之薪資本息，洵屬無據，應予駁回。原審駁回上訴人卯○○、申○○、酉○○、天○○、亥○○先位之訴及駁回被上訴人子○○、丙○○部分薪資本息之請求，並無違誤，渠等上訴及附帶上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。惟原審依被上訴人子○○、丙○○先位請求，判命上訴人長榮航空公司應給付被上訴人子○○、丙○○薪資31972元、29140元及遲延利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴人長榮航空公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄。至被上訴人子○○、丙○○、上訴人卯○○、申○○、酉○○、天○○、亥○○備位主張謂若認勞動契約已終止，則請求給付短付之資遣費及預告工資、加班費（延長工時工資）部分，於如附表一、附表二所示金額之資遺費、預告工資差額暨自起訴狀繕本送達翌日即91年2月9日（見原審卷一第292頁）起至清償日止按年息5%計算之利息範圍，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。另原審就上訴人卯○○、酉○○、天○○備位之訴部分，於超過上開應准許部分，為上訴人長榮航空公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴人長榮航空公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人長榮航空公司給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴人長榮航空公司上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人申○○、亥○○部分，依附件所示，其本得請求之短計資遣費及預告工資計各為174739元、142046元，超逾原審判命上訴人長榮航空公司給付之149965元、140249元，惟其於上訴狀內已敘明就備位之訴遭原審駁回部分，未一併聲明上訴（見本院卷一第63頁），故上訴人長榮航空公司已無須再為給付，惟其就原審判決應給付申○○、亥○○部分提起上訴，求予廢棄，亦無理由，併予駁回。

七、被上訴人子○○、丙○○就備位請求部分雖陳明願供擔保請准宣告假執行，惟其勝訴部分未逾0000000元，對造已不得上訴三審，故無假執行之必要，爰駁回其聲請。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第78條、第79條、第85條第1項，判決如主文。

勞工法庭審判長法　官 張耀彩

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。