臺灣桃園地方法院99年度重勞訴字第9號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 99年度重勞訴字第9號

原告

徐一興

訴訟代理人

劉師婷律師

複代理人

林垕君律師

被告

洋華光電股份有限公司

法定代理人

林德錚

訴訟代理人

陳金泉律師

　　　　　　葛百鈴律師

　　　　　　李瑞敏律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國100 年1 月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張兩造間僱傭關係存在，此為被告所否認，則兩造間就僱傭關係存在與否即有爭執，原告是否為應為被告服勞務、是否可請領薪資，俱屬不確定，致原告私法上地位處於不安定之狀態，有受侵害之危險，而得以確認判決除去，揆諸上揭說明，原告自有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，洵屬有據，應予准許。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。查本件原告於起訴後之99年11月1 日具狀追加聲明第3 項「被告應提繳新臺幣（下同）13,133元至原告勞工退休準備金之專戶內，並自99年11月1 日起至原告復職之日止，按月於每月最後工作日提列1,728 元至原告勞工退休準備金之專戶內。」，原告前開追加之聲明與其原起訴之聲明，均係本於同一基礎事實即主張被告公司並無勞動基準法第11條第2款業務緊縮之情形，而違法終止與原告間之勞動契約之事實，揆諸上開規定，原告所為訴之追加，自應准許之。另原告於100 年1 月10日言詞辯論期日當庭將原訴之聲明第2 項中「自各期給付日次日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息」部分撤回，此係減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，亦應准許之。

乙、實體方面：

一、原告起訴主張：

（一）原告受僱於被告公司擔任樣品部門助理技術員，原告前於98年12月間籌組洋華公司產業工會（以下簡稱：洋華工會），並擔任常務理事。嗣於99年2 月3 日原告代表洋華工會向桃園縣政府提出勞資爭議調解，請求被告公司給付加班費差額、賠償勞工退休金短撥及勞工保險低報之損害、調整勞工退休金提撥額與勞工保險投保金額至法定標準，案經桃園縣政府受理，並另組調解委員會進行調解。詎99年3 月12日第2 次調解會召開當天上午，被告公司多位主管人員個別約談原告及另外3 名工會幹部，要求原告及渠等簽署合意終止勞動契約書，並表示即使不簽名也要資遣原告。被告公司並隨即於當天開立資遣通知書及離職證明書予原告，以業務緊縮、業務性質變更、原告不能勝任工作為由終止勞動契約。惟查，原告所屬單位（樣品單位）未有業務緊縮或業務性質變更之情形。又原告平日工作表現良好，無不能勝任工作之情形，是被告公司以業務緊縮、業務性質變更、不能勝任工作為由片面終止與原告之勞動契約，顯無理由，有刻意打壓工會之意圖，上情業遭桃園縣政府調解委員會認定為解僱違法，惟因被告公司拒不出席調解會致調解不成立，原告不得已提起本件訴訟。

（二）被告公司並無勞動基準法第11條第2 款業務緊縮之情形，其解僱原告顯無理由：

1.查被告公司雖以99年2 月至3 月勞工退休金提繳人數減少為據，惟細繹被告公司99年2 、3 月間勞工退休金提繳人數，其生效人數雖由1,023 人減少至995 人，其計費人數卻由1,247人增加至1,298人。況被告公司僅提供99年2 、3 月兩個月資料，不足以證明其確有業務緊縮之情形。

2.復查被告公司前已捨棄以勞基法第11條第4 、5 款規定資遣原告之抗辯，僅以勞基法第11條第2 款規定作為資遣原告之事由。是本件首應探究被告是否確有勞基法第11條第2 款業務緊縮之情形。惟本件被告公司並無業務緊縮之情形，此由以下證據可稽：

⑴被告公司99年2 、3 月間勞工退休金計費人數由1,247人增加至1,298 人、3 月初仍進用約73 名外籍勞工，又被告公司投保人數雖從99年3月1,237人降至937人，惟此係因300名建教合作生被召回所致。

⑵99年3 月12日被告公司資遣原告當天仍於傑報求才快訊上刊登徵人啟事，並載有「擴廠急徵」之字樣，嗣後每週仍固定刊登徵人啟事，所徵求「助理技術員」職務位階皆與原告相同。

⑶被告公司99年1 月至8 月營收高達108.33億元，年增46.3％，9 月底被告公司股價甚至喊至每股435 元，進而於99年10月初為購買機器設備和投資子公司而增資850萬股、每股288 元，益見被告公司並無業務緊縮之情事。

3.按雇主以業務緊縮為由終止勞動契約時，須是被解僱勞工所在之部門有業務緊縮之現象，其原來工作量已因而減少，始足當之。若被解僱勞工所屬部門，未因雇主業務緊縮而減少其原本工作量，雇主甚至在解僱後另覓他人從事相同之工作，則雇主之解僱，即屬權利濫用。查本件被告公司以裁撤硬貼硬生產線為據主張有業務緊縮情事，惟原告屬製造部樣品部門，縱被告公司裁撤硬貼硬生產線，亦與原告無涉。又原告遭解僱後，原來之工作由被告公司改派其他人來接替，此有證人黃碧玉到庭證稱：「（問：原告徐的生產線有幾個員工負責？）之前約有7 到8 人，現在不一樣，現在比較多人，差不多到99年9 月左右，因為有急單進來，所以人數增加到10個人左右，是從別的單位借調過來。」、「（問：生產線打樣內容是否相同？）是。」等證詞可稽。由此可見，被告自稱業務緊縮，不過是藉口而已。

4.綜前所述，被告公司空言業務緊縮，顯與事實不符，其違法終止與原告之勞動契約，至為灼然。

（三）被告公司於勞資爭議期間解僱原告，違反勞資爭議處理法規定，其終止勞動契約無效：

1.按「勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為。」勞資爭議處理法第7 條定有明文。查原告為洋華工會常務理事，99年2 月3 日代表工會向被告公司針對加班費提起勞資爭議調解，嗣於99年3 月1 日、3 月12日、3 月17日、4 月19日召開勞資爭議調解會議。是被告公司於99年3 月12日資遣原告，核屬勞資爭議處理法第7 條雇主於勞資爭議調解期間終止勞動契約，其終止勞動契約顯然違反上開勞資爭議處理法之強行規定而無效。

2.被告雖抗辯稱：「…加班費勞資爭議調解之申請人為『洋華光電股份有限公司產業工會』，而非原告徐一興，原告徐一興僅係工會調解代理人，…並非申請勞資爭議調解一方之當事人，故無勞資爭議處理法第七條規定之適用…」云云。惟系爭爭議內容為加班費、勞退金個人帳戶及勞保投保額不足等，悉屬個別勞工權利，是系爭勞資爭議調解之申請書上載申請人雖為洋華工會，惟申請書所附勞工名冊上之個別勞工（含原告）應屬系爭勞資爭議當事人而受勞資爭議處理法第7 條之保障，否則無異使成立工會之個別勞工陷入更為不利之處境，亦不符勞資爭議處理法前開規定之精神。退步言之，原告為系爭勞資爭議申請人洋華工會之代理人，勞資爭議處理法第7 條針對以工會為申請人名義提起勞資爭議，其保護對象自應涵蓋工會代理人即原告，否則豈不宣告工會無適用勞資爭議處理法第7 條之餘地？

（四）被告公司解僱原告之行為，不符勞動基準法第11條第2款之事由，其解僱應屬無效，從而兩造間之勞動關係應繼續存在。又兩造間之勞動關係既繼續存在，則被告公司於99年3 月12日解僱原告，顯已預示拒絕受領之意思。又原告遭違法解僱後，隨即申請調解，要求回被告公司上班，惟被告公司拒絕出席99年4 月8 日在桃園縣政府勞資爭議調解委員會議，僅出具書面表示拒絕原告訴求。準此，原告有將其準備給付之情事通知被告以代提出，依據民法第235 條但書之規定，已生提出之效力。被告公司既予拒絕，依據民法第234 條之規定，其受領勞務已生遲延。是依據民法第487 條前段之規定，原告仍得請求報酬。

（五）被告公司應依勞工退休金條例規定按月提列勞工退休準備金於原告退休金個人專戶：

1.按「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」、「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六。」、「雇主應提繳及收取之退休金數額，由勞保局繕具繳款單於次月二十五日前寄送事業單位，雇主應於再次月底前繳納。」，勞工退休金條例第6 條第1 項、14條第1項、第19條第1 項分別定有明文。

2.查原告遭被告違法終止勞動契約前6 個月平均工資為28,751 元，依勞工退休金月提繳工資分級表，其月提繳工資應為28,800元，則被告依法應每月提繳勞工退休金1,728元（28,800×6 ％=1,728）。惟被告99年3 月12日違法終止與原告之勞動契約，當日將原告退保，並自隔日起停止提繳勞工退休準備金至原告之勞工退休準備金專戶，致原告受有前開退休準備金之損害，自99年3 月13日至99年10月31日共計13,133元〔1,728 ×(1-12/30) ＋1,728 ×7＝13,133〕，惟被告終止兩造勞動契約於法無據，兩造僱傭契約應繼續存在，是原告得依前開勞工退休金條例之規定請求被告提繳13,133元（即99年3 月13日至99年10月31日之退休準備金）至原告勞工退休準備金專戶，及被告公司自99年11月1 日起至被告公司准許原告復職日止應按月提列1,728 元至原告之勞工退休準備金專戶。

（六）並聲明：⑴確認原告與被告間之僱傭關係存在。⑵被告應自99年3 月13日起至原告復職之日止，按月給付原告28,751元。⑶被告應提繳13,133元至原告勞工退休準備金之專戶內，並自99年11月1 日起至准許原告復職之日止，按月於每月最後工作日提列1,728 元至原告勞工退休準備金之專戶內。⑷上開⑵、⑶項，原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告抗辯稱：

（一）被告公司不同意原告所為訴之追加：

1.原告於99年10月29日擴張聲明狀追加訴之聲明第3 項請求被告公司應提繳13,133元至其勞工退休準備金帳戶，且自99年11月1 日起至准許復職日止按月提繳1,728 元至其勞工退休準備金帳戶云云。惟查，依民事訴訟法第255 條第1 項規定，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，查本件訴訟業已進行3 次開庭審理，即將辯論終結，原告遲至99年10月29日始提出追加聲明書狀，被告除表不同意原告所為訴之追加外，原告所為訴之追加，顯然已妨礙被告之防禦及訴訟之終結，依法不應准予訴之追加。

2.被告公司業已於99年3 月12日合法資遣原告，依勞工退休金條例第16條規定，雇主所負提繳退休金義務至勞工離職當日為止，則勞工離職後雇主即無再繼續提繳退休金之義務，原告請求被告繼續提繳退休金法律上顯無理由。

3.再者，原告以離職前6 個月平均工資作為提繳退休金之工資基準，更有違誤。按平均工資乃係依勞基法計算資遣費或退休金之基礎，與依勞工退休金條例提繳退休金之工資不同，浮動性或非固定性給與則不計入提繳工資金額。事實上，原告每月固定僅領取本薪19,500元，依原告提出原證20號勞工退休金月提繳工資分級表，每月提繳工資分級金額落於20,100元，故退萬步言，縱認被告有提繳退休金義務，則被告每月應替原告提繳至勞工退休金帳戶之退休金額應為1,206 元，而非原告主張1,728 元。

（二）被告公司業於99年3 月12日依勞動基準法第11條第2 款業務緊縮規定資遣原告，是兩造之僱傭關係已告消滅：1.查被告公司於99年3 月間因裁撤日間硬貼硬生產線，致有需裁減人力之情事。所謂業務緊縮包括縮小範圍、減少生產能量，裁撤銷售門市等情事均足當之，則被告公司確已裁撤日間硬貼硬生產線，當然符合勞動基準法第11條第2款規定業務緊縮之情事。被告公司因裁撤日間硬貼硬生產線，合計有16名員工與被告公司協商後達成合意，簽署合意終止勞動契約書，被告公司並給付優於法定資遣費之離職金。至於原告徐一興因無法與被告公司達成協商，被告公司僅得本於勞動基準法第11條規定予以資遣並核發法定資遣費及預告工資，兩造僱傭關係已告消滅。

2.被告公司因裁撤硬貼硬生產線而確有減少人力之事實，此可觀除上述16名員工因簽署合意終止勞動契約離職外，對照被告公司99年2 月份當月月底生效勞工退休金提繳人數為1,023 人，99年3 月裁撤日間硬貼硬生產線後，3 月份當月月底生效勞工退休金提繳人數減少至995 人，足證被告公司確有業務緊縮而縮減人力之事實。

3.至於原告主張被告公司於3 月初仍進用約70名外籍勞工，並新配置5 、6 名外籍勞工至訴外人羅彩鳳之印刷部門，且於3 月12日當天仍於傑報求才快訊上刊登徵人啟事，所徵求助理技術員職務位階皆與原告相同云云。惟查，原告上揭主張實係無中生有之說，被告製造部印刷站員工總數自99年1 月份至3 月份由559 人降低至527 ，並無增加人力之情事。甚而99年4 至6 月製造部員工人數亦係呈現遞減狀態，且較99年3 月為少，何來原告主張人力增加之說？

4.此外，原告主張被告於99年3 月12日當日於傑報求才快訊上刊登徵人啟事乙事，事實上此部分乃係因被告公司與人力仲介公司早已於97年、98年初分別簽署有人力仲介合約，該合約期限為1 年，合約中規定人力仲介公司每週一、

三、五固定於報紙上刊登招募人才廣告，因被告公司就該廣告合約費用業已付訖，故該廣告上雖就光電、機電事業群載明有人力需求（按原告屬光電事業群而非機電事業群，且光電事業群與機電事業群員工工作內容不同），僅係人力仲介公司本於合約上之義務而履行，但事實上不等同被告公司當下確有人力上之需求。況原告亦從未舉證被告公司於99年3 月12日以後至99年3 月底於製造打樣部門有進用新員工之情事，原告主張自不足採。

5.證人黃碧玉固證稱：99年9月左右因公司有急單進來所以人數從7 、8 人增加到10人左右，惟此等增加人力並非另聘僱新員工所增加，而係由被告公司別的單位借調而來，況此距99年3 月間被告公司裁撤硬貼硬生產線已有半年之久，因市場環境有所變化所致，且雇主終止權行使是否合法，應以終止勞動契約當時之事實加以判斷，勞動契約終止後所生之事由依法不能加以審酌。

（三）被告公司資遣原告並未違反勞資爭議處理法第7 條規定：原告主張其為洋華工會常務理事，於99年2 月3 日代表工會向被告公司針對加班費提起勞資爭議調解，99年3 月1日、12日、17日及4 月19日召開勞資爭議調解會議，被告公司於99年3 月12日資遣原告，違反勞資爭議處理法第7條規定，終止勞動契約於法無效云云。查原告離職前固為洋華工會常務理事，惟提出加班費等勞資爭議調解申請人為洋華工會，並非原告，意即原告並非勞資爭議調解申請之當事人，原告係工會代理人，此有桃園縣政府轉送洋華工會勞資爭議調解申請書，其上明確載明申請勞資爭議調解當事人為洋華工會。而工會本身本即可成為勞資爭議調解申請之當事人，是前開調解申請係以工會作為當事人申請勞資爭議調解，而非個別勞工。據此，勞資爭議處理法第7 條規定，勞資爭議調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事件對勞方終止勞動契約，所稱勞方當係指申請勞資爭議調解之當事人，原告既非勞資爭議調解當事人，自無勞資爭議處理法第7 條規定之適用。至於洋華工會勞資爭議調解申請書下方固載明「爭議事件之勞工人數，男39人、女53人，共92人」，惟桃園縣政府雖轉送之勞資爭議調解申請書予被告公司，但並未同時檢附「爭議事件之勞工人數，男39人、女53人，共92人」之全體名單，意即當時於桃園縣政府勞資爭議調解進行當時，被告公司從不知悉「爭議事件之勞工人數，男39人、女53人，共92人」全體名單之勞工正確姓名，且洋華工會於調解程序進行中亦從不揭露其所謂爭議事件之勞工之全體名單，訴外人羅彩鳳於鈞院99年重勞訴字第10號確認僱傭關係存在訴訟事件中亦於99年10月13日審理時證稱工會會員名單僅檢送予桃園縣政府，並未給被告公司，何來原告所言被告公司係刻意打壓工會幹部而資遣？原告之主張顯然不實。

（四）被告公司裁撤硬貼硬生產線符合勞基法第11條第2 款業務緊縮事由，並不受勞資爭議處理法第7條規定之限制：依行政院勞工委員會77年11月29日台勞資三字第27201 號解釋函略謂：如資方非因該勞資爭議事件而係基於其他法令上正當理由者，則資方終止契約權即不受限制。另參臺灣高等法院96年重勞上字第15號、最高法院97年台上字第1880號判決要旨均認：「又勞基法就勞動契約之終止係採法定事由制，依該法第11條第2 款規定之反面解釋，雇主有虧損情事時，得預告勞工終止勞動契約，故雇主如確有虧損之法定原因，並已依該條款規定預告勞工終止勞動契約，縱勞工對之有爭執而申請調解，因其爭議本非屬於勞資爭議處理法第四條所定之勞資爭議事項，雇主依該法令規定之正當理由據以終止勞動契約，即不發生違反同法第7 條規定而為無效之問題，此觀該條規定重在保障勞工『合法之爭議權』，使勞方之爭議權能在合法之程序行使，俾勞資爭議於此期間內得以暫為冷卻，避免爭議事件擴大之本旨暨該法於77年6 月27日修正增列第4 條時之立法說明自明。」。據此，被告公司確已裁撤日間硬貼硬生產線符合勞基法第11條第2 款業務緊縮之規定，而此裁撤生產線之決策除屬企業主之經營決定應受尊重外，另參照上揭勞委會解釋令及司法實務見解，應非屬勞資爭議處理法第7 條規定之權利或調整事項勞資爭議，亦無勞資爭議處理法第7 條規定之適用。

（五）被告裁撤日間硬貼硬生產線，乃雇主經營決策權之決定，應予尊重，不容原告質疑：按經營決定權是由雇主自負成敗之責，法院不能越俎代庖地替企業主決定應如何經營事業，縱使該經營決策事項涉及勞工工作機會之減少時亦然。故國內勞動法學者指出，對於雇主以勞基法第11條所定企業經營困難為由所為之解僱，法院究竟有多少的審查權限，吾人基本上可認為，基於對雇主企業經營自由的尊重，以及法院既非專精企業經營決策，亦非單負經營成敗之責任者，因此就單純涉及雇主經營決策的部分，例如是否歇業、轉讓、業務性質變更等，法院原則上不得加以審查，應予尊重。此外，國內勞動法學者亦另有引用德國法制說明「資本主義的自由市場經濟秩序中，國家公權力必須尊重私人有關其事業經營的基本決定，而不應加以干預或限制」、「我國勞動基準法第11條第1 至4 款的經濟性解僱事由，包括歇業或轉讓、虧損或業務緊縮、不可抗力暫停工作一個月以上、業務性質變更等，性質上似亦極為類似德國法中的企業主決定，易言之，只要雇主基於列舉上述之一的事由，法院在審查雇主解僱勞工行為之合法性上，原則上似得解釋不得挑戰『雇主有關歇業、轉讓、業務緊縮、不可抗力暫停工作之解僱及業務性質變更等之決定』，而僅能就該決定是否真正的導致一刪減所明列之當事人勞工的必要措施。」。據此，被告確已裁撤日間硬貼硬生產線符合勞動基準法第11條第2 款業務緊縮規定，而此裁撤生產線之決策屬企業主之決定，法律上應受尊重。從而，雇主經營業務發生緊縮情事，雇主為求永續經營得為裁員，就此國內、外勞動法學理與司法裁判皆肯認應予尊重雇主為此經濟因素而進行的人事調整與裁撤。亦即，裁員係需求改變、競爭、技術革新或工作程序改變等市場條件原因，相互影響，致令雇主所為此經濟因素而進行營業調整；以故，國內、外勞動法學理上皆肯認雇主有裁員解僱之經營權限，法院應予以尊重，不容原告任意指摘該裁撤日間硬貼硬生產線決定為違法。

（六）被告公司既已裁撤硬貼硬生產線而有減少人力之事實，則裁員對象選擇應從事業單位整體評估，而非僅以該被裁撤生產線去挑選被裁員之對象：

1.被告公司既已裁撤硬貼硬生產線而有減少人力之需要，則裁員對象之選擇，絕非雇主僅能選擇資遣該已遭裁撤生產線之所屬員工，而不能資遣未遭裁撤生產線之所屬員工。否則，則將造成懷孕女工、身心障礙者、原住民、配合度較佳或工作年資較深之勞工將可能只因恰巧隸屬遭裁撤之生產線即遭到優先資遣之不公平；反觀配合度不佳、績效差之員工卻因剛好隸屬非遭裁撤之生產線而得僥倖繼續留任之不合理現象。另參酌最高法院95年台上字第1692號判決意旨，亦肯認雇主進行部分裁員時，係以「事業單位整體」作為裁員對象考量，而非以「某一條生產線」作為考量。本件原告雖非任職日間硬貼硬生產線部門，然因原告工作年資不到2 年，屬資淺勞工，且任職被告公司時即已知悉被告公司因配合客戶訂單需求，向採2 輪制排班工作，每班12小時（含4 小時延長工時）為常態，但卻因工作態度疏忽、消極、時常離開工作崗位抽煙、休息時間過長、私下串連其他員工不要加班或臨時拒絕加班，造成生產線管理之極度困擾，配合度不佳，經主管黃碧玉多次口頭勸導後仍未見改善。參照上揭司法實務見解，被告公司於選擇資遣對象及評量資遣標準時，本得就事業單位全體員工一併作綜合考量及評估，而非僅能從該被裁撤生產線中去挑選被裁員之對象。故被告公司資遣原告，絕無違反勞動基準法第11條第2 款規定之情事。

2.據此，勞動基準法第11條第2 款規定業務緊縮，應從事業單位整體加以判斷，而所謂事業單位即場所單位所指者乃經濟活動之構成主體，如一家工廠、一個農場、一家事務所等，則被告公司既已裁撤日間硬貼硬生產線，即認已該當業務緊縮之要件，不因原告所任職之製造打樣部門生產線未遭裁撤，即認定被告無業務緊縮之事實。而於此符合業務緊縮前提下，被告勢必有減少人力之需求，此時裁員之選擇則如前述得將未裁撤部門或生產線之員工合併作為比較及評比對象。而依被告公司製造部員工年度考核表，原告自98年12月起至99年2 月每月考核等第均為最低之D等，績效考核評比均名列最後。另原告於98年12月起至99年2 月，原告配合加班出勤時數分別為37、57及21小時，均為打樣部門內所屬員工中出勤時數最少之人，配合度明顯較差，則被告公司選擇作為資遣對象應具有高度合理性基礎應被肯認。另證人黃碧玉雖就鈞院詢問被證31號所列缺失，按照被告公司工作規則如何懲處？答稱：依被告公司工作規則是要被申誡或警告，惟本件被告公司並非依勞動基準法第12條第1 項規定終止與原告間之勞動契約，是工作規則中關於懲處規定於資遣時並無適用之餘地，被證31號所列缺失僅係作為被告公司資遣員工作為裁員對象之參考評估標準。

（七）被告公司既已符合勞動基準法第11條第2 款規定業務緊縮事由，於裁員對象選擇時即無所謂工會會員優先保障之問題：原告固為前工會常務理事，但工會會員事實上於雇主符合勞動基準法第11條規定時並非不能作為資遣對象，最高法院81年台上字第1207號判決即指出：依勞基法第11條第2款規定之反面解釋，雇主有虧損或業務緊縮情事時，得預告勞工終止勞動契約。故雇主如確有虧損或業務緊縮之法定原因，預告勞工終止勞動契約，即不發生違反誠信原則或與工會法第35條1 項規定不符，而為無效之問題。況且，我國勞工行政主管機關對於雇主裁員時原本雖抱持應優先留用工會職員之立場，如內政部（75）台內勞字第398772號函示即稱：「事業單位因受景氣影響，依勞動基準法第11條規定解僱勞工，如其適為工會職員，於法仍無不合；惟工會以增進勞資關係為宗旨，故為維持工會正常運作功能，事業單位如需裁員時，對於工會職員宜儘量優先留用。」但此一工會職員優先留用原則，顯然違反憲法對人民消極結社自由權的保護，迭受各方批評。故行政院勞工委員會其後於97年1 月8 日以勞資一字第0960126596號函明訂不再援引適用。即是正確反應裁員時工會幹部不能主張優先留用的最佳寫照。據此，被告公司絕非出於打壓工會或工會幹部之意圖而資遣原告。

（八）事實上，洋華工會係一秘密籌組、排除異己之工會，法律上根本不值得保護：按我國工會法第12、13條規定係採強制入會制，只要是受僱員工即有加入成為工會會員之權利及義務，除非為工會法施行細則第10條規定代表雇方行使管理權之各級業務行政主管人員如廠長、副廠長、人事主管人員、考工課（股）等主管人員，始不具備成為工會會員之資格。故工會法本身已就工會會員資格之積極條件及消極條件予以明文規定，且均為強制規定，故絕不得以工會自主等為由、為藉口，另於章程內訂定其他限制條件。另按我國工會法採單一工會制，同一公司內不得成立2 個以上之工會。從而，如公司內已有員工搶先成立工會，即排除公司其他員工另成立工會之機會與可能。現今洋華工會成立初始即係由部分員工在其他外來工運團體人士協助下秘密籌設而成，並由該初始設立工會之成員先行分配工會全部理、監事職務，獨霸工會會務運作，並一再以有意申請加入工會之員工等無推薦人、未經過面試、無手機號碼或還在審查中等各種理由不合法的拖延入會案，實質上等同拒絕有意加入工會之員工合計有157 名入會。而因我國工會法採單一工會制之結果，有意願加入工會之員工因洋華工會假借審查為由實質的拒絕讓絕大部分員工加入工會，其目的就是要排除異己繼續獨佔工會會務，絕不讓其既得利益旁落他人之手。而此有意加入工會之157 名勞工，卻因極少數人已「先佔為王」，在現行法制下無法另起爐灶另行籌組願意容納全部勞工的真正工會洋華工會以章程內理事會有審查入會會員資格之權利為由，只讓這些由少數人把持之工會自己心目中喜歡或認為配合度比較高的員工加入，而排除他們不喜歡的員工加入，藉此純化工會成員，達到完全操控工會之目的，此舉已完全抹煞及悖離工會法強制入會主義之立法目的。甚而，洋華工會對桃園縣政府屢次發函要求限期依工會法第12條、13條規定辦理會員入會事宜，仍一再仍以還在審查中等各種理由不合法的拖延入會申請。因此，洋華工會不應受到工會法之保護。

（九）被告公司並無違反解僱最後手段原則：原告雖主張被告依勞動基準法第11條第2 款規定解僱原告，違反解僱最後手段原則，且被告未善盡輔導之責云云。惟查，依臺灣高等法院93年勞上字第50號判決：「雇主行使懲戒解僱權而終止勞動契約時，因無須事前預告，且勞工不得請求資遣費，司法實務見解向來多認勞動基準法第12條之懲戒解僱始有解僱雇最後手段性原則之適用。至於勞動基準法第11條所定因經濟性因素被資遣之失業勞工，因立法者已透過所謂就業安全三大體系，即失業保險給付、職業訓練、就業服務三大體系加以保護，且雇主依勞動基準法第11條規定資遣勞工，因勞工享有資遣費及失業保險給付等保障，且離職證明書上所載離職原因較為緩和中性，不致影響勞工再就業之機會。故當雇主確有該條所定資遣事由時，即得資遣勞工，要無再適用解僱最後手段性原則之餘地。況勞動基準法第11條各款所定事由，均有限定其要件，已寓有解雇最後手段性原則之判斷，實務上亦經由判決累積形成嚴格之審查標準，實無再適用該原則以保護勞工之必要。更重要者，如認雇主依勞動基準法第11條終止勞動契約時亦須適用該原則，不但形同強要雇主繼續接受原已不適任人員，更勢必造成雇主寧可選擇改依同法第12條規定不發給資遣費而逕以解僱，如此對勞工更屬不利。準此，上訴人主張參照該原則，如勞工不能勝任工作時，應類推適用勞基法第11條第4 款，要求雇主在調職權限內、在現有之工作職位下，若有適當工作可供安置，則不得解僱該勞工，進而稱被上訴人未先調整其職務即解僱，有違解僱最後手段性原則云云，均不足採。」。是本件被告公司依勞動基準法第11條第2 款規定資遣解僱原告，依上開司法實務見解並無解僱最後手段原則之適用。另退萬步言，勞動基準法並無明文規定要求雇主依勞動基準法第11條第2 款規定資遣解僱勞工前需給與勞工相當訓練或指導，而原告因任職期間有工作態度消極、配合度明顯不佳之狀況，顯未克盡職責，忠誠履行勞務，已無從期待兩造繼續維持勞僱關係，故被告公司終止勞動契約自無違反解僱最後手段原則。

（十）原告請求工資金額計算有所錯誤：原告請求被告按月給付之工資金額為被告計算資遣費之平均工資，惟平均工資與工資概念不同，平均工資係將離職前6 個月離職之工資加總平均，然雇主所負依民法第487條規定續付工資之義務，則應以正常工作狀態下所可得之工資金額，如為不確定金額則不應計入工資。據此，縱鈞院認為被告公司解僱不合法，原告每月得請求工資金額應僅為本薪19,500元。

（十一）再退萬步言，被告亦得以原告已受領之資遣費金額主張抵銷及依民法第487 條但書規定主張扣除原告離職後於他處服勞務所得：如鈞院認為被告公司資遣不合法，因被告公司業已給付原告資遣費及預告工資，合計金額為46,768元，則原告負有返還義務，被告自得以原告受領之資遣費金額與工資債權主張抵銷。此外，原告經被告資遣後於99年7 月間曾受僱於新安起重有限公司而獲有薪資所得，被告主張依民法第487 條但書規定主張扣除原告離職後於他處服勞務之薪資所得。

（十二）並聲明：⑴原告之訴及假執行聲請均駁回。⑵如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

三、原告主張伊自97年4 月9 日起受僱於被告公司擔任樣品部門助理技術員之職，嗣被告公司以裁撤硬貼硬之日班生產線，業務緊縮為由，於99年3 月12日以觀音工業區郵局存證信函第36號通知原告即日起終止兩造間之僱傭關係，而將原告資遣，並以匯款方式給付原告預告工資19,167元及資遣費27,601元，原告乃向桃園縣政府勞資爭議調解委員會申請調解之事實，有原告提出之資遣費精算明細表、觀音工業區郵局存證信函第36號、資遣通知書、離職證明書、桃園縣政府勞資爭議調解記錄等影本為證（見本院卷一第15頁至第19頁、第28頁至第31頁），並為被告所不爭執，是原告此部分主張自堪信為真實。

四、按「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：⑴歇業或轉讓時。⑵虧損或業務緊縮時。⑶不可抗力暫停工作在一個月以上時。⑷業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。⑸勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」勞動基準法第11條定有明文。查，本件被告以業務緊縮為由，於99年3 月12日以觀音工業區郵局存證信函第36號通知原告即日起終止兩造間之僱傭關係，而將原告資遣之事實，既為兩造所不爭執，則本件被告終止兩造間之勞動契約是否合法，自應以其於契約終止時，是否具前述勞動基準法所定雇主得片面終止勞動契約之事由為斷。又雇主依勞動基準法第11條第2 款之規定片面終止勞工之勞動契約，致生終止勞動契約效力之爭訟者，由於該合法終止事由之成立，係對雇主有利之事實，依民事訴訟法第277 條前段規定，自應先由雇主就此事實之存在，負舉證之責，如雇主不能證明，則應認其終止勞動契約不生效力。次按雇主虧損或業務緊縮時，得預告勞工終止勞動契約，固為勞動基準法第11條第2 款所明定，然所謂業務緊縮，係指縮小事業實際營業狀況之業務規模或範圍。因雇主業務緊縮致產生多餘人力，雇主為求經營合理化，必須資遣多餘人力時，始得以業務緊縮為由終止勞動契約（最高法院95年度台上第597 號判決意旨可資參照）。再按勞動基準法第11條第2 款規定，雇主得因業務緊縮，預告勞工終止勞動契約者，必以雇主確有業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之。是以雇主倘僅一部歇業，而他部門依然正常運作，仍需用勞工時，本諸勞動基準法第1 條保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨，尚難認為已有業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由（最高法院83年度台上字第2767號判決意旨可參）。再者，基於憲法第15條工作權應予保障之規定，雇主資遣勞工時，既涉及勞工工作權行將喪失之問題，法律上自可要求雇主於可期待範圍內，捨資遣而採用對勞工權益影響較輕之措施，且勞動基準法第11條及第12條對雇主終止勞動契約之事由採取列舉之立法目的－限制雇主解僱權限，及勞動基準法第11條之立法方式係「非有左列情事之一，雇主不得預告勞工終止勞動契約」，不能以此推認有該條各款情事雇主必可終止契約。是以應認雇主依勞動基準法第11條第2 款規定以業務緊縮為由終止勞動契約，應具備最後手段性之要件，即必須雇主業務緊縮之狀態已持續一段時間，且無其他方法可資使用，雇主為因應景氣下降或市場環境變化，方可以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約，否則無從達保護勞工。

五、經查：被告主張伊因業務緊縮而有終止系爭勞動契約之必要，無非係以裁撤硬貼硬之日班生產線，而有減少生產線人力之必要等語。惟被告僅稱伊因裁撤硬貼硬之日班生產線而有減少生產線人力之必要，並未提出任何證據證明被告係因減縮該公司何項業務，且原告於業務緊縮之過程中係多餘人力，被告為求經營合理化，資遣原告為最後之手段等事實。況經本院依職權自YAHOO ！奇摩網站搜尋被告公司在98年度1 月至12月及99年度1 月至11月每月營收變化（見本院卷第99頁、第100 頁），被告公司在前開2 個年度每月之營收均較去年同期呈大幅成長，譬如：98年10月份之營收為1,556,095,000元，較97年10月份之營收增加81.06 ％，98年11月份之營收為1,412,657,000 元，較97年11月份之營收增加107.02％，98年12月份之營收為1,018,163,000 元，較97年12月份之營收增加88.32 ％，99年1 月份之營收為1,112,971,000 元，較98年1 月份之營收增加103.94％，99年2 月份之營收為1,046,776,000 元，較98年2 月份之營收增加37.13 ％，99年3 月份之營收為1,583,758,000 元，較98年3 月份之營收增加80.52 ％，99年4 月份之營收為1,443,363,000 元，較98年4 月份之營收增加56.37 ％。是自被告98、99年度之每月營收變化觀之，被告在解僱原告當時，其業務不僅未見減縮，反而呈持續增長之狀況，且其98年度第4 季及99年度第1、2 季之每季稅後盈餘亦較去年同期呈增長狀況，顯見被告公司獲利持續增加；就常理而言，被告公司營收持續大幅增長，獲利持續增加，被告為消化客戶之訂單，並如期交貨，衡情只會加開生產線，並增聘作業人員才是，豈有反其道而行，裁撤作業人員之理。是被告此部分抗辯，尚難為採信。從而，被告主張依榮動基準法第11條第2 款規定以業務緊縮為由終止兩造間之勞動契約，於法即有未合，是原告主張兩造間之勞動契約仍屬有效，僱傭關係存在等語，應堪採信。

六、原告請求按月給付薪資28,751元部份：

（一）按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。民法第487 條、第235 條及第234 條分別定有明文。再按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照）。查被告於99年3 月12日終止與原告間系爭勞動契約並非合法，已如前述，則其所為終止契約之意思表示自不生終止契約之效力，兩造間僱傭契約仍繼續存在。而原告於遭被告終止契約後，已向桃園縣政府申請調解請求回復工作，並於99年4 月8 日召開勞資爭議調解，此有桃園縣政府勞資爭議調解紀錄影本1 紙在卷可參（見本院卷一第29頁至第31頁），並為被告所不爭執，則原告在被告違法終止契約前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，且已將準備給付之事情通知被告，但為被告所拒絕，且此種給付尚須債權人即被告之行為，被告並未再對原告表示受領勞務之意或為受領給付必要之協力，則被告拒絕受領後，即應負受領遲延之責，依民法第487 條規定，原告無補服勞務之義務，被告仍應給付原告薪資。

（二）次按工資係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之；勞動基準法第2 條第3 款定有明文。是工資除每月固定之本薪外，尚包括獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，且依原告提出之資遣精算明細表可知，原告在遭被告非法解僱前98年9 月份至99年2 月份之每月薪資分別為31,394元、30,886元、29,599元、25,421元、30,670元、24,536元（見本院卷一第15頁），足見原告每月工資除本薪外，尚包括其他名義之經常性給與。是被告辯稱原告每月所得請求之工資應僅為本薪19,500元云云，並不足採信。又原告每月所得領取之工資雖係浮動而不固定，依其在遭被告非法解僱前6 個月之薪資觀之，分別在24,536元至31,394元間不等，如以最低之24,536元或最高之31,394元來計算原告遭非法解僱期間及復職後每個月應領之薪資，對兩造均有不合理之處，是本院認以原告在遭被告非法解僱前6 個月之平均工資28,751元〔計算式：（31,394＋30,886＋29,599＋25,421＋30,670＋24,536）÷6 ＝28,751〕做為原告遭非法解僱期間及復職後每月應領之薪資尚稱合理。

（三）再按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得或故意怠於取得之利益，僱用人得請由報酬額內扣除之。民法第487 條定有明文。又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334 條第1 項前段亦有明文規定。查，本件被告解僱原告時曾支付預告工資19,167元及資遣費27,601元予原告，且原告於遭被告解僱後，曾於99年7 月14日至同年月23日在新安起重有限公司任職，共領取薪資6,100 元，此有資遣精算明細表影本1紙、勞工保險被保險人投保資料表1 份、新安起重有限公司99年10月11日回函1 份附卷可稽（見本院卷一第15頁、第180 頁、第229 頁），並為兩造所不爭執，是被告主張原告於解僱期間向新安起重有限公司服勞務所領取之薪資6,100 元應予扣抵，於解僱時所領取之預告工資19,167元及資遣費27,601元應予抵銷等語，即屬有據，應予准許。從而，原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，並本於兩造間之僱傭關係，請求被告應給付原告4634元｛計算式：〔28,751×2 （3 、4 月份之薪資）－6,100 －19,167－27,601＝4,634 ｝，及自99年5 月13日起至原告復職之日止，按月給付原告28,751元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

七、原告請求被告按月提撥勞工退休準備金部分：按「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」、「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六。」、「雇主應提繳及收取之退休金數額，由勞保局繕具繳款單於次月二十五日前寄送事業單位，雇主應於再次月底前繳納。」，勞工退休金條例第6 條第1 項、14條第1 項、第19條第1 項分別定有明文。查，原告遭被告非法解僱期間及復職後每月應領之薪資應以28,751元計算，已如前述，依勞工退休金月提繳工資分級表，其月提繳工資應為28,800元，則被告依法應每月提繳勞工退休金1,728元（28,800×6 ％=1,728）。惟被告99年3 月12日違法終止與原告之勞動契約，當日將原告退保，並自隔日起停止提繳勞工退休準備金至原告之勞工退休準備金專戶，致原告受有前開退休準備金之損害，自99年3 月13日至99年10月31日共計13,133元〔1,728 ×(1-12/30)＋1,728 ×7 ＝13,133〕，惟被告終止兩造間之勞動契約於法不合，兩造間之僱傭契約應繼續存在，已如上述，是原告依前開勞工退休金條例之規定請求被告提繳13,133元（即99年3 月13日至99年10月31日之退休準備金）至原告勞工退休準備金專戶，及被告公司自99年11月1 日起至被告公司准許原告復職日止應按月提列1,728 元至原告之勞工退休準備金專戶，於法有據，應予准許。

八、綜上所述，原告訴請確認兩造間之僱傭關係存在，並本於僱傭契約之法律關係，請求：⑴被告應給付4634元，及自99年5 月13日起至原告復職之日止，按月給付原告28,751元；⑵被告提繳13,133元至原告勞工退休準備金專戶，及被告自99年11月1 日起至被告准許原告復職日止，應按月提列1,728元至原告之勞工退休準備金專戶；為有理由，應予准許；逾前開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。

九、假執行之宣告：

（一）本判決主文第二項部分，因所命給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行；該部分原告雖聲請本院宣告假執行，惟此部分之聲請乃促請法院發動職權而已，故就本院依職權部分不另為准駁之諭知，附此敘明。

（二）本判決主文第三項原告勝訴部分，就被告已屆給付期部分（即99年5 月13日起至100 年1 月12日止，共7 個月之薪資），及主文第四項部分，原告均陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。

（三）本判決主文第二、三、四項原告勝訴部分，被告陳明願預供擔保聲請免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法、主張及證據資料，經本院斟酌後，認與本件判決結果不生影響，故不一一論述，附此敘明。

十一、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第390 條第2項、第392 條，判決如主文。