臺灣雲林地方法院105年度易字第519號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　105年度易字第519號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　105年度訴字第330號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

黃明益

　　　　　　　　 （現於法務部矯正署雲林第二監獄執行中）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第2393號、第2463號），被告於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，經本院改行簡式審判程序，合併判決如下：

主文

事實

一、甲○○分別為下列行為：

㈠甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國105 年1 月3 日不久前某日之某時許，在臺北火車站附近某處，自真實姓名年籍不詳、綽號「小豬」之男子，取得第一級毒品海洛因，並以新臺幣（下同）2 萬元之價格，向其購得純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命一批，而同時持有之；隨後，甲○○於105 年1 月3 日下午2 、3 時許，在雲林縣○○鄉○村00○0 號居處內，取出些許上開購得之甲基安非他命，再置入玻璃球內，點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於105 年1 月3 日晚上11時至11時17分許，為警查緝甲○○所涉另案時，在林文賓位於雲林縣西螺鎮東興78號之住處內，查扣甲○○所有「寄藏放在林文賓處具殺傷力之槍枝1 枝（含彈匣）、子彈共20顆、彈匣2 個」、如附表８、９所示之物（甲○○、林文賓涉犯槍砲彈藥刀械管制條例部分，另經檢察官提起公訴）以及林文賓不知情之「如附表編號１至６所示之毒品（其中附表編號２至６部分，總淨重38.6903 公克、總純質淨重34.0968 公克）」，並經警徵得甲○○同意採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，而悉上情（105 年度偵字第2463號；105 年度訴字第330 號）。

㈡甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於105 年2 月15、16日間某時許，在板橋火車站附近某處，自真實年籍姓名不詳、綽號「小胖」之男子，取得第一級毒品海洛因而持有之。嗣於105 年2 月20日晚上8 時40分許，為警查緝甲○○所涉另案，在雲林縣○○鎮○○路000 號之媽祖醫院停車場，以現行犯當場逮捕甲○○時，自甲○○身上扣得如附表編號７、至所示之物（甲○○涉犯持有、施用第二級毒品部分，另經檢察官聲請簡易判決處刑），而悉上情（105 年度偵字第2393號；105 年度易字第519 號）。

二、案經雲林縣警察局斗南分局報告及臺灣雲林地方法院檢察署

理由

壹、程序方面：

一、犯罪事實一、㈠部分（105 年度訴字第330 號為合議案件）：被告甲○○所犯之罪，係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制。

二、犯罪事實一、㈡部分（得由法官1 人獨任審判案件）：被告於準備程序中，就上開犯罪事實為有罪之陳述，且其所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，當庭宣示裁定進行簡式審判程序，有本院105 年7 月29日準備程序筆錄1份附卷足憑，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時坦承不諱（雲警南刑字第0000000000號卷，下稱警卷㈠，第3 至10頁；雲警港偵字第0000000000號卷，下稱警卷㈡，第4 至12頁；偵1079號卷第6 、7 、41頁；毒偵72號卷第21、22、48頁；本院易519 號卷第28頁、第31頁反面；本院330 號卷第28頁反面、第29頁、第33頁反面），又就犯罪事實一、㈠部分，核與證人林文賓於警詢、偵訊時及證人何信宗於警詢指述在林文賓上址住處查獲被告所有如附表編號１至６所示毒品之情節相符（警卷㈠第12、13頁、第14頁反面、第22、23頁；毒偵72號卷第22頁），並有雲林縣警察局斗南分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警卷㈠第35至37頁反面）、法務部調查局濫用藥物實驗室105 年3 月8 日調科壹字第00000000000 號鑑定書、衛生福利部草屯療養院105 年3 月7 日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（毒偵72號卷第40、42、43頁）、雲林縣警察局斗南分局查獲毒品嫌犯（少年）尿液送檢真實姓名對照表、管制作業紀錄表（編號：OZ000000000 號）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2016/00000000號、檢體編號：OZ000000000 號）（毒偵72號卷第25至27頁）各1 份、現場蒐證暨扣案物照片9 張（警卷㈠第38至42頁）、雲林縣警察局斗南分局扣押物品清單（105 年度安保字第16號、105 年度毒保字第6 號）各1 紙暨扣案物照片2 張（毒偵72號卷第31至34頁）在卷可參；又就犯罪事實一、㈡部分，並有北港分局北辰派出所搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警卷㈡第13至17頁）、衛生福利部草屯療養院105 年2 月24日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（偵1079號卷第32至33頁）各1 份、現場蒐證暨扣案物照片7 張（警卷㈠第40至42頁、第45頁下方）、雲林縣警察局扣押物品清單（105 年度毒保字第19號）1 紙暨扣案物照片1 張（偵1079號卷第30、31頁）附卷可稽，足認被告上開自白與事實相符，堪以採信。

二、被告前因施用毒品案件，經裁定施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經釋放出所，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於88年7 月14日以88年度偵字第3406號為不起訴處分確定；又在前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，於93年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以94年度訴字第76號判決處有期徒刑10月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，是被告在初犯經觀察勒戒執行完畢後，5 年內再犯施用毒品罪經判處徒刑，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分已無法收其實效，是其本案施用第二級毒品之犯行距離先前保安處分之執行完畢雖已逾5 年，然其已曾於5 年內再犯，本案即非屬5 年後再犯，應依法追訴處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議暨最高法院99年度臺非字第49號判決意旨參照）。

三、綜上所述，本案事證明確，被告之犯行均可認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定之第一級毒品，甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所明定之第二級毒品。又最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包括全部行為吸收部分（階段）行為等（最高法院93年度臺上字第6502號判決意旨參照）。另所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一、二級毒品分別未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1 、2 項既另有處罰規定，與持有第一、二級毒品分別達法定數量以上即屬不同犯罪，則持有第一、二級毒品分別未達法定數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。就犯罪事實一、㈠部分，被告非法持有第二級毒品甲基安非他命，進而施用之罪行，因其施用後所持有之甲基安非他命總淨重38.6903 公克、總純質淨重34.0968 公克，已達毒品危害防制條例第11條第4 項所定之數量純質淨重20公克以上，依前開說明，其持有第二級毒品行為之不法內涵已非原本施用第二級毒品行為所得涵蓋，應認其持有第二級毒品純質淨重20公克以上，屬高度行為，其施用第二級毒品之行為，應為持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之行為所吸收，不另論罪。

㈡核被告所為，就犯罪事實一、㈠部分，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪、同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；就犯罪事實一、㈡部分，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。就犯罪事實一、㈠部分，被告為供自己施用之目的而持有第二級毒品，依照前開論述，其施用第二級毒品之輕度行為，應為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，不另論罪；又被告向上手購買毒品之一行為，同時觸犯持有第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之二罪名，為想像競合犯，應從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪論處。被告所犯上開兩罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

㈢爰審酌被告前有違反毒品危害防制條例、強盜等前科之素行，此有前揭被告前案紀錄表在卷可參，又被告前因施用毒品案件，已經觀察勒戒及受徒刑宣告執行完畢，竟未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，而為本案持有第一級毒品海洛因，持有一定數量以上之第二級毒品甲基安非他命，進而施用第二級毒品之行為，顯見被告自制能力尚有未足，而施用毒品本質上雖屬戕害身心行為，然影響所及，非僅對於個人身心健康有所危害，亦有礙於家庭和諧及社會治安，毒害非輕，衡以被告犯後業已坦承犯行，態度尚可，暨被告自陳入監服刑前從事搬運工，日薪1 千元，為高中肄業之教育程度，未婚，家中有母親（需其扶養）、弟弟、妹妹之家庭狀況及檢察官之求刑等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就犯罪事實一、㈡部分，諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收部分：

㈠「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，刑法第2 條第2 項定有明文規定。按刑法第38條、第40條規定，業於104 年12月30日修正公布，並新增沒收章及刑法第38條之1 至第38條之3 、第40條之2 規定，復於105 年6 月22日修正公布刑法第38條之3 ，且本案被告行為後，上開條文均自105 年7 月1 日施行。又刑法施行法增訂第10條之3「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」是刑法關於沒收之規定既已全盤修正，除現行特別法中有超過刑法沒收專章規範意旨之規定者，依其規定外，否則均應回歸刑法一體適用。

㈡毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」同條例第19條第1 項規定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」上開條文業於105 年6 月22日修正公布，依同條例第36條之規定，於105 年7 月1 日施行，以資因應上開刑法施行法第10條之3 之施行及沒收修正為獨立之法律效果後之修正，其中第18條第1 項立法理由為「為因應中華民國刑法施行法第10條之第2 項『施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。』之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效。然本條沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為『應』沒收，為防制毒品之需要，有於105 年7 月1 日繼續適用之必要，爰修正原條文第1 項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪。」第19條第1 項立法理由則以「係為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1 項，擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。原條文第1 項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」足見毒品危害防制條例第18條、第19條為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第18條、第19條條文之規定下，自應優先適用，其餘之沒收事項，則回歸適用刑法沒收之規定。

㈢經查：

⒈就犯罪事實一、㈠部分：

①被告為警查獲如附表編號１所示扣案之扣案物1 包，經送驗檢出含第一級毒品海洛因成分（含包裝袋1 個，淨重1.05公克，驗餘淨重1.04公克），有附表編號１所示之鑑定書在卷可參，為第一級毒品海洛因，屬違禁物，自與其此部分同時持有海洛因、甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行有關，依據上開說明，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬。而扣案之海洛因包裝袋1 個，因現今採用之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，此為法院審理毒品案件時所已知，則上開扣案之包裝袋既無法與上開毒品完全析離，自屬第一級毒品之一部分，亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，併予宣告沒收銷燬。至因送鑑用罊之第一級毒品海洛因，已不存在，自無從沒收銷燬，併此敘明。

②被告為警查獲如附表編號２至６所示之扣案物5 包，經送驗均檢出含第二級毒品甲基安非他命成分（含包裝袋5 個，分別為淨重17.0740 公克，純度88.8％，純質淨重15.1617 公克；淨重17.2174 公克，純度87.5％，純質淨重15.0609 公克；淨重0.3352公克，純度87.8％，純質淨重0.2943公克；淨重2.9027公克，純度87.7％，純質淨重2.5457公克；淨重1.1660公克，純度88.7％，純質淨重1.0342公克，總淨重38.6903 公克、總純質淨重34.0968 公克），有附表編號２至６所示之鑑定書在卷可憑，為第二級毒品甲基安非他命，屬違禁物，自與其此部分同時持有海洛因、甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行有關，依據上開說明，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬。而扣案之甲基安非他命包裝袋5 個，因現今採用之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，此為法院審理毒品案件時所已知，則上開扣案之包裝袋既無法與上開毒品完全析離，自屬第二級毒品之一部分，亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，併予宣告沒收銷燬。至因送鑑用罊之第二級毒品甲基安非他命，已不存在，自無從沒收銷燬，併此敘明。

⒉就犯罪事實一、㈡部分：被告為警查獲如附表編號７所示之扣案物1 包，經送驗檢出含第一級毒品海洛因成分（含包裝袋1 個，淨重0.1331公克，驗餘淨重0.1294公克），有附表編號７所示之鑑定書在卷可參，為第一級毒品海洛因，屬違禁物，自與其此部分持有海洛因之犯行有關，依據上開說明，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬。而扣案之海洛因包裝袋1 個，因現今採用之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，此為法院審理毒品案件時所已知，則上開扣案之包裝袋既無法與上開毒品完全析離，自屬第一級毒品之一部分，亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，併予宣告沒收銷燬。至因送鑑用罊之第一級毒品海洛因，已不存在，自無從沒收銷燬，併此敘明。

⒊至其餘附表所示之扣案物，均與本案無關，不予沒收，附此說明。

據上論斷，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第1 項、第4 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第11條、第55條、第41條第1 項前段、第50條第1 項但書，判決如主文。

本案經檢察官李濂到庭執行職務。