臺灣雲林地方法院106年度訴字第799號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第799號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

李明欽

　　　　　　王秉豐

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第2109號、第5784號），本院判決如下：

主文

事實及理由

甲、有罪部分

壹、犯罪事實李明欽明知氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone 、CMC ）為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，亦經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）明令公告列為第三級管制藥品，製造或輸入須向衛生福利部申請查驗登記，依管制藥品管理條例規定辦理，非依藥事法相關規定製造之製劑，係屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓第三級毒品即偽藥氯甲基卡西酮之犯意，於民國105 年12月31日晚間7 時許，在其雲林縣○○鄉○○村○○街00號住處內，無償轉讓數量不詳含有氯甲基卡西酮成分之咖啡包與許民翰施用。嗣經雲林縣警察局北港分局員警於106 年1 月9 日持本院核發之搜索票搜索上址住處，當場扣得附表所示物品，始悉上情。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 第1 項、第2 項規定甚明。又刑事訴訟法第159 條之5 之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1至159 條之4 所定情形為前提（最高法院106 年度臺上字第1084號判決意旨參照）。本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官、被告李明欽於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第68頁、第91頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告李明欽自白不諱（警卷第50頁至第55頁、偵2109卷第22頁至第25頁、本院卷第90頁），核與證人許民翰證述內容相符（偵2109號卷第30頁至第31頁），並有本院106 年聲搜字第15號搜索票（警卷第58頁）、雲林縣警察局北港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第59頁至第61頁反面）、憲兵指揮部刑事鑑識中心106 年5 月5日憲直刑鑑字第1060000278號函暨所附鑑定書（偵2109號卷第16頁至第17頁）及雲林縣警察局北港分局扣押物品清單（偵2109號卷第40頁）可佐，足認被告李明欽任意性自白與事實相符，本件事證明確，應依法論科。

參、論罪科刑

一、氯甲基卡西酮經行政院105 年3 月25日院臺衛字第1050012466號函公告為第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記並經核領藥品許可證後始得為之，且藥物之製造應依藥事法第57條之規定辦理，依卷內證據資料無從認定被告所轉讓氯甲基卡西酮係自國外走私輸入（即未經核准而擅自輸入係禁藥），應認被告所轉讓含氯甲基卡西酮之咖啡包，屬藥事法第20條第1 款所規定未經核准而擅自製造之偽藥，此徵行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）98年7 月6 日管證字第0980006586號函自明。又毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓氯甲基卡西酮之規定。被告李明欽轉讓氯甲基卡西酮與許民翰之行為同時該當上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，須依毒品危害防制條例第8 條第6 項加重其刑至二分之一而應依該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度臺上字第2405號判決意旨參照）。是核被告李明欽所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。公訴檢察官更正起訴法條為毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪（本院卷第129 頁），容有未洽，惟因起訴之基本事實相同，爰依法變更起訴法條。

二、被告李明欽前因違反藥事法案件，經本院以100 年度訴字第371 號判決判處有期徒刑5 月確定，於101 年9 月17日徒刑易服社會勞動執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第7 頁至第15頁）可憑。其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。又對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。被告李明欽轉讓氯甲基卡西酮之行為，既適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則縱於偵、審中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之適用，一併指明。

三、爰審酌被告李明欽前已有轉讓偽藥之前案紀錄，素行不佳，本次再度轉讓偽藥氯甲基卡西酮與他人施用，其轉讓行為助長偽藥即第三級毒品流通，危害於社會及影響他人身體健康甚鉅，應予嚴正非難，惟念及被告李明欽犯後坦承犯行，態度尚可，並考量其為國中畢業之智識程度，務農維生，未婚、無子女，家中尚有祖母與父母之家庭狀況等一切情狀，認公訴檢察官併求處不低於新臺幣（下同）10萬元之罰金仍失之過重，茲量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。

四、扣案附表編號２所示物品屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項規定沒收之。至於包裝袋1 只，因與其上所殘留之氯甲基卡西酮無從完全析離，而應併同宣告沒收。附表編號６、７所示物品雖經員警將品名標明為卡西酮殘渣袋（瓶），惟並無證據證明其上確實有違禁物殘留，且與附表其他扣案物品均與本案犯罪事實無關，故均不宣告沒收，附此敘明。

乙、無罪部分

壹、起訴意旨與公訴檢察官就被告王秉豐被訴事實分別略以：

一、起訴意旨認被告王秉豐明知氯甲基卡西酮係屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可不得擅自轉讓。因李明欽委請被告王秉豐幫忙購買氯甲基卡西酮，被告王秉豐遂分別基於幫助轉讓偽藥之犯意，於105 年10月中旬某日（下稱第一次犯嫌）、同年11月中旬某日（下稱第二次犯嫌）及106 年1 月5 日（下稱第三次犯嫌），3 次在嘉義市北港路與世賢路交岔路口之某便利商店，向綽號「阿賢」之成年男子各以1 萬3000元之代價，分別購買毛重50公克之氯甲基卡西酮粉末後，至李明欽位於元長鄉長南村文進街22號住處交付之，供李明欽用以沖泡咖啡並無償讓與他人飲用等語。

二、嗣經公訴檢察官於審理時當庭更正犯罪事實為被告王秉豐基於轉讓第三級毒品氯甲基卡西酮之犯意，分別於第一、二、三次犯嫌中，向阿賢以1 萬3000元代價購入毛重50公克氯甲基卡西酮粉末後，復3 次分別轉讓第三級毒品氯甲基卡西酮與李明欽等語（本院卷第127 頁）。

三、起訴意旨因認被告王秉豐係犯藥事法第83條第1 項、刑法第30條第1 項之幫助轉讓偽藥罪嫌，然經公訴檢察官更正為涉犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪嫌等語（本院卷第128 頁）。

貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項，亦有明文。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事訴訟法第154 條第1 項亦定有明文，此即所謂之「無罪推定原則」。其主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知。亦即被告在法律上固有自證無罪之權利，但無自證無罪之義務；而法官或檢察官對於移送或起訴之案件則須秉公處理，審慎斷獄，不可先入為主，視被告如寇仇，刻意忽略對被告有利之證據（最高法院102 年度臺上字第3128號判決意旨參照）。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎。而認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

參、有罪判決中犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照）。是以被告王秉豐既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

肆、起訴意旨與公訴檢察官認被告王秉豐涉嫌幫助犯轉讓偽藥罪或毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪，無非均係以被告王秉豐供述及證人李明欽證述等為其主要論據。訊據被告王秉豐固承認曾於第一、二次犯嫌中，2 次在李明欽住處內先向其收受1 萬3000元後，前往嘉義市北港路與世賢路交岔路口之某便利商店，向阿賢以1 萬3000元代價分別購買毛重50公克氯甲基卡西酮後，返回李明欽住處交付氯甲基卡西酮與李明欽之事實，惟堅詞否認有何幫助轉讓偽藥或轉讓第三級毒品之犯行，辯稱：我只有在第一、二次犯嫌中，幫李明欽買過2 次氯甲基卡西酮，而且李明欽說是要自己施用的。另外，我沒有在第三次犯嫌中，去向阿賢購買氯甲基卡西酮後轉讓給李明欽之事情等語（本院卷第64頁至第65頁）。

伍、被告王秉豐被訴第一、二次犯嫌部分：

一、被告王秉豐供述：我總共幫李明欽買過2 次氯甲基卡西酮，第1 次時間是在105 年10月中旬，我在李明欽住處將50公克氯甲基卡西酮以1 萬3000元幫李明欽購買。第二次時間是在105 年11月中旬，我在李明欽住處將50公克氯甲基卡西酮以1 萬3000元幫李明欽購買。我會幫李明欽購買氯甲基卡西酮是因我曾至李明欽家中聊天，我提及會去嘉義市北港路與世賢路交岔路口的便利商店向阿賢購買愷他命與氯甲基卡西酮，李明欽因此才會請我幫忙購買氯甲基卡西酮。整個過程就是李明欽先給我錢請我去買氯甲基卡西酮，我再將李明欽的錢交給阿賢等語（警卷第1 頁至第3 頁、偵2109號卷第12頁至第15頁），核與證人李明欽證述：被告王秉豐跟我說過他要去買其他毒品，他表示有辦法拿到氯甲基卡西酮，我因此請被告王秉豐順便幫我購買氯甲基卡西酮。2 次都是我請被告王秉豐先來我住處，我拿1 萬3000元給他，他就會出去幫我買1 萬3000元氯甲基卡西酮給我等語（警卷第50頁至第55頁、偵2109卷第22頁至第25頁、本院卷第117 頁至第119 頁）大致相符，是被告王秉豐於105 年10月中旬某日及同年11月中旬某日，先後2 次因受李明欽委託而前往其住處，先向李明欽收取1 萬3000元後，隨即離開前往嘉義市北港路與世賢路交岔路口之某便利商店，向阿賢以1 萬3000元購得毛重50公克之氯甲基卡西酮後，旋即返回李明欽住處將氯甲基卡西酮交付與李明欽等情，堪以認定為實。

二、起訴意旨雖認被告王秉豐係基於幫助轉讓偽藥之犯意，向阿賢購得氯甲基卡西酮後交付與李明欽，以此方式幫助李明欽轉讓偽藥等語。然被告王秉豐於警詢及偵查均供述李明欽委託代為購入氯甲基卡西酮目的意在販賣（警卷第3 頁、偵2109卷第14頁），與李明欽證述委請被告王秉豐代為購買氯甲基卡西酮用途是供其自己施用（偵2109卷第23頁、本院卷第118 頁），勾稽比對2 人就李明欽取得氯甲基卡西酮目的，分別供、證述為販賣所用與供己施用而存有重大歧異，惟2人均自始未曾表示李明欽購入氯甲基卡西酮目的是出於轉讓他人施用之用途，是起訴意旨認被告王秉豐係基於幫助李明欽轉讓偽藥氯甲基卡西酮之犯意而代為購買，與李明欽證述及被告王秉豐供述購買目的均不相符，且無其他證據得以補強被告王秉豐供述李明欽購入氯甲基卡西酮目的是欲加以販賣之自白，基於罪疑惟輕，僅能認定被告王秉豐所為係在幫助李明欽施用偽藥（第三級毒品），然因施用偽藥（第三級毒品）並無刑罰規定，基於罪刑法定原則，正犯李明欽行為既然不罰，基於幫助犯之從屬性原則，被告王秉豐自亦不罰。

三、公訴意旨雖認被告王秉豐並非轉讓偽藥之幫助犯，而是轉讓第三級毒品之正犯，然查：

㈠無償受他人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利、助益受委託人使用者，為幫助施用，其行為人於販入毒品之始，即係為委託人而持有該毒品，並非販入後始另行起意而交付移轉毒品之所有權予委託人；轉讓毒品則係指原未受他人委託，純係基於為自己之意思而取得所有權後，始另行起意，將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，二者顯然有別（最高法院98年度臺上字第3670號、99年度臺上字第7975號、101 年度臺上字第4981號判決意旨參照）。至於受吸毒者之委託代為購買毒品，因受託者所代購毒品之所有權本即屬於委託之吸毒者，受託者僅係代吸毒者直接占（持）有該毒品（吸毒者為間接占有人），受託者將代購之毒品轉交吸毒者時，係移轉該物之占有權，而非所有權，受託者自不構成轉讓罪（最高法院99年度臺上字第7328號判決意旨參照）。

㈡被告王秉豐於第一、二次犯嫌中受李明欽委託購買偽藥氯甲基卡西酮，其於收受李明欽交付1 萬3000元現金，隨即前往嘉義市向阿賢購得氯甲基卡西酮後再返回李明欽住處交付與李明欽等節，業經本院認定如前。被告王秉豐係無償受託代為購買氯甲基卡西酮後交付李明欽，應僅係移轉氯甲基卡西酮之占有權而非所有權。依上開說明，被告王秉豐不是基於為自己意思而取得氯甲基卡西酮所有權後，始另行起意將其所有之氯甲基卡西酮以移轉所有權之意思交付李明欽之情形，顯與轉讓毒品之定義未符，公訴檢察官認被告王秉豐為轉讓第三級毒品犯嫌之正犯，與本院認定被告王秉豐交付氯甲基卡西酮與李明欽之事實經過不合而無從採憑，一併敘明。

陸、被告王秉豐被訴第三次犯嫌部分：

一、證人李明欽警詢及偵查中證述：我向被告王秉豐購買過3 、4 次氯甲基卡西酮。我最近1 次購買是在106 年1 月5 日晚間，我是使用臉書即時通打給被告王秉豐後，他開車至我住處，我當面以現金1 萬3000元購買50公克的氯甲基卡西酮等語（警卷第55頁、偵2109卷第22頁至第25頁）；審理時則證述：我只有向被告王秉豐在第一、二次犯嫌中取得氯甲基卡西酮，在第三次犯嫌中並沒有拿到氯甲基卡西酮。我在106年1 月9 日被警察搜索時扣到的那包氯甲基卡西酮，其實是於第二次犯嫌中，經被告王秉豐交付取得後所留下，不是因第三次犯嫌中另行取得氯甲基卡西酮等語（本院卷第118 頁至第119 頁）。

二、依李明欽歷次證述內容，其究竟有無於第三次犯嫌中，自被告王秉豐處取得氯甲基卡西酮之事實，前後證述有所矛盾而有瑕疵，已難逕採為不利被告王秉豐之認定。況即使李明欽於警詢及偵查中雖均曾證述被告王秉豐於第三次犯嫌交付1包氯甲基卡西酮等情，惟仍僅為單一證述，自不得以此相互補強，尚須有其他補強證據始能認定此部分之事實。

三、公訴檢察官雖認被告王秉豐於警詢時自白曾於第三次犯嫌中交付氯甲基卡西酮與李明欽，然觀諸該次警詢筆錄詢答內容記載為「（問：據李明欽指證最近一次是於106 年01月05日晚間，臉書即時通打予你，至雲林縣○○鄉○○村00鄰○○街00號的，以現金1 萬3000元向你購買50公克的原料是否屬實？）答：我沒有賣他。我去購買愷他命時順便幫他帶回來。（問：你幫李明欽購買原料是否有從中獲得利益？）答：沒有。（問：你總共幫李明欽購買幾次原料毒品？）答：一共兩次。（問：幫忙李明欽購買原料毒品的時間、地點、數量？）答：第一次是時間大概在105 年10月中旬在李明欽家中將原料毒品【約50公克】以1 萬3000元幫他購買。第二次是時間大概在105 年11月中旬在李明欽家中將原料毒品【約50公克】以1 萬3000元幫他購買。」（警卷第2 頁反面至第3 頁）。細繹該次警詢筆錄問答內容，被告王秉豐於員警詢問關於第三次犯嫌中，李明欽取得氯甲基卡西酮之情形，雖被告王秉豐回答「我沒有賣他。我去購買愷他命時順便幫他帶回來」，然接下來員警問及被告王秉豐幫忙李明欽購買氯甲基卡西酮之次數及時間等細節時，被告王秉豐明確回答是2 次，且時間分別是在105 年10月中旬及同年11月中旬，循此脈絡可知，被告王秉豐未曾自白在第三次犯嫌中曾經交付氯甲基卡西酮與李明欽，而僅係在員警詢問關於第三次犯嫌時，被告王秉豐堅決表達不是販賣氯甲基卡西酮與李明欽之辯詞而已。是被告王秉豐自始未曾自白於第三次犯嫌有交付氯甲基卡西酮與李明欽之事實，公訴檢察官欲執被告王秉豐之警詢供述作為李明欽證述內容之補強證據，顯有誤會而無從用以補強李明欽證述之真實性，自無從認定被告王秉豐確實於第三次犯嫌中，有交付李明欽氯甲基卡西酮而有偽藥（第三級毒品）流動情形，進而為被告王秉豐不利之認定。

柒、綜上所述，被告王秉豐被訴第一、二次犯嫌部分，其所為僅屬幫助李明欽施用偽藥（第三級毒品），因無刑罰規範自屬行為不罰；被訴第三次犯嫌部分，僅有李明欽前後矛盾之證述而無其他證據得互為補強，被告王秉豐犯罪既屬不能證明，自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官郭文俐、紀芊宇提起公訴，檢察官李文潔到庭執行職務。