臺灣雲林地方法院107年度訴字第304號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第304號

公訴人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告

張嘉哲

選任辯護人

張蓁騏律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第1091號），本院判決如下：

主文

事實

一、張嘉哲明知具有殺傷力之制式手槍及子彈係槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，非經主管機關許可，不得寄藏、持有，竟先基於寄藏具殺傷力制式手槍及子彈之犯意，於民國106 年10月間某日，於駕駛其所有、車牌號碼000-0000號自用小客車前往雲林縣斗六市之金山酒店途中，受乘坐該車、真實姓名及年籍均不詳、綽號「九枝」之人（已死亡）所託，而應允代為保管「九枝」所有如附表編號1 所示以色列IMI廠JERICHO 941F型、口徑9mm 制式半自動手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個），及如附表編號2 、3 所示具殺傷力之制式子彈合計16顆，隨後即藏放在其車上，而未經許可寄藏上開制式手槍及子彈（起訴書誤載為張嘉哲係在金山酒店內受託保管上開槍、彈，並將槍、彈藏放在其位於雲林縣○○市○○路00巷00號之住處內，均應予更正）。嗣張嘉哲於107 年1 月間某日得知該綽號「九枝」之人已經死亡之消息後，乃變更為自己持有具殺傷力制式手槍及子彈之犯意，繼續持有上開物品。後於107 年1 月24日上午6 時40分許，張嘉哲在前揭金山酒店內飲酒後，搭乘其友人王凱郁所駕駛之上開自用小客車，行經雲林縣○○市○○路00號旁時，持前述槍、彈自該車右後座窗戶對外擊發2 次（該次擊發所餘制式子彈彈殼，如附表編號2 所示）。附近民眾聽聞槍響後報警到場處理，經警扣得如附表編號2 所示擊發後掉落在現場之彈殼2 顆，並調閱附近道路監視器錄影畫面，循線查得案發當時有人自行經該處之上開自用小客車內持槍朝外擊發子彈，復於同年2 月5 日持本院核發之搜索票至張嘉哲上址住處搜索，於張嘉哲帶同下，員警在張嘉哲停放於雲林縣○○市○○○路000 號前之上開自用小客車駕駛座右側扶手下方處扣得如附表編號1 、3 所示制式手槍1 枝及擊發所餘制式子彈14顆，始悉上情。

二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明定。經查，本案檢察官、被告張嘉哲及其辯護人對本判決所引用供述證據之證據能力均不爭執（見本院卷第90頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第206 、220 至221 頁），本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚難認有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序中及審理時均坦承不諱（見警卷第2 至4 頁；偵卷第9 頁正、反面；本院卷第84至88、204 、212 至213 、220 、227 頁），核與證人王凱郁於警詢、偵訊時證述之情節大致相符（見警卷第7 至8 頁；偵卷第6 至7 頁），並有員警訪查開槍地點附近住戶之對話譯文記錄、本院107 年度聲搜字第72號搜索票、雲林縣警察局斗六分局公正派出所107 年2 月5 日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物品收據、案發現場附近道路監視器錄影畫面、查獲槍、彈現場照片、扣案如附表所示手槍、子彈及擊發後所餘彈殼之照片共22張、雲林縣警察局槍枝初步檢視報告表暨照片、車牌號碼000-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表附卷可稽（見警卷第9 至11、16至23、26至36、39頁），復有扣案如附表編號1 至3 所示之手槍1 枝、被告擊發子彈後所餘彈殼2 顆、制式子彈14顆足佐（見本院卷第35至37、45、51、53、98頁），足認被告所為任意性自白核與事實相符，堪以採信。另扣案如附表所示之手槍、擊發子彈後所餘彈殼及子彈經送鑑定，鑑定後認：「附表編號1 所示手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），係口徑9mm 制式半自動手槍，為以色列IMI 廠JERICHO 941F型，槍號遭變造為068068，經以電解腐蝕法重現結果，研判槍號為00000000，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈14顆，其中9 顆係口徑9mm 制式子彈，採樣3 顆試射，均可擊發，認具殺傷力；其中5 顆係口徑9mm 制式子彈，彈底均發現有撞擊痕跡，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。送鑑彈殼2 顆，認均係已擊發之口徑9mm （9 ×19mm）制式彈殼。送鑑手槍試射彈殼，經與送鑑彈殼2 顆比對結果，其彈底特徵紋痕均相符合，認均係由該槍枝所擊發」等情，有內政部警政署刑事警察局107 年3 月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書存卷可按（見偵卷第15至17頁反面），又該次鑑定後剩餘未經試射之制式子彈合計9 顆（即口徑9mm 制式子彈6 顆、口徑9mm 而彈底發現有撞擊痕跡之制式子彈3 顆），經本院於審理時再次囑託內政部警政署刑事警察局全部試射以鑑定該等子彈之殺傷力，該局函復鑑定結果謂上開9 顆子彈經全部試射，均可擊發，認均具殺傷力乙情，亦有該局107 年7 月26日刑鑑字第1070070734號函附卷可考（見本院卷第107 頁）；佐以被告於雲林縣○○市○○路00號旁自乘坐之上開自用小客車內持扣案之制式手槍對外擊發2 顆制式子彈時，2 顆子彈均可擊發且傳來槍響乙節，亦據證人王凱郁證述明確（見警卷第7 至8 頁；偵卷第6 至7 頁），復有卷附員警訪查開槍地點附近住戶之對話譯文記錄足憑（見警卷第9 至10頁），綜此堪認扣案如附表編號1 所示之制式手槍1 枝屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列舉之手槍、附表編號2 （擊發前）、3 所示之制式子彈共16顆，則係同條第1 項第2 款所定該條項第1 款規範之各式槍砲所使用具殺傷力之子彈乙節，同堪認定。從而，依槍砲彈藥刀械管制條例第5 條規定，上開槍、彈，非經中央主管機關許可，自不得寄藏、持有之。

㈡公訴意旨雖認被告係於雲林縣斗六市之金山酒店內，受綽號「九枝」之人所託，應允代為保管如附表所示之槍、彈，並將之藏放在被告位於雲林縣○○市○○路00巷00號之住處內云云。然酌諸被告於本院準備程序中供稱：我那天去綽號「九枝」之人家中找他，後來我們一起去喝酒，我開車，他在車上說東西先放在我車上不要帶上去，怕酒店會有臨檢，事後大家酒醉就各自回家，他叫別人載他回家，就沒有回頭拿，後來他就死掉，所以那東西（指本案扣案之槍、彈）一直放在我車上。他死掉後，我不敢將扣案之槍、彈隨便棄置，以免被撿走。案發當日係因喝酒後突然想到車上有槍，因為我沒有看過槍，所以想試試看該槍是否是真的，所以開槍等語（見本院卷第85至86頁），佐以被告係帶同持搜索票前往其住處搜索之員警至其停放在雲林縣○○市○○○路000 號前之車牌號碼000-0000號自用小客車內查扣如附表編號1、3所示之制式手槍及子彈乙情，亦有前揭搜索扣押筆錄在卷足憑（見警卷第16至19頁），綜此顯與起訴意旨所載被告受託及實際寄藏槍、彈之地點有所出入，而應由本院逕予更正如事實欄所示，俾與客觀事證相符。又公訴意旨固認被告係受綽號「九枝」之人所託而寄藏本案扣案之槍、彈迄為警查獲時止，惟細繹被告所陳：綽號「九枝」之人死亡後，我有問他太太，說「枝兄」有槍在我這裡，要怎麼處理，她叫我拿去丟掉，我不敢拿去隨便丟，要拿去丟也不知道丟到哪裡，就一直放著（見本院卷第86、212 至213 頁）等語，足以推知被告原係應綽號「九枝」之人要求而代為保管本案扣案之槍、彈，然自其知悉「九枝」已於107 年1 月間死亡時起，仍未將該等槍、彈棄置或交還予「九枝」之親友，反而持續持有該等槍、彈，其主觀上當非出於為他人藏放、保管槍彈之意思，而係已變更為自己持有槍、彈之意思。是起訴意旨漏未斟酌被告供述中所顯現其持有扣案槍、彈之主觀犯意前後已然改變之事實，而僅認被告始終均出於受寄代藏之意思持有上開槍、彈，核與實情有別，亦應由本院依調查結果補充之，附此敘明。

㈢綜上，本案事證明確，被告前開犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按槍砲彈藥刀械管制條例規定之「寄藏」與「持有」，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。又單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例要旨參照）。次按刑事法上之持有與寄藏行為概念，雖態樣可分，但祇於程度上有別，基本之保有、支配、用益機能皆同，前者得為後者吸收、涵攝（最高法院102 年度台上字第3460號判決意旨參照）。準此可知，「寄藏」與「持有」在客觀上同係保有之行為態樣，兩者僅在主觀上是為他人受託保管、抑或為自己持有而有所差異，如行為人持有槍砲之過程中，其主觀犯意有所變更，應依「寄藏」與「持有」之吸收關係論以「寄藏」即可充足評價，非可謂被告係另行起意而分別論罪，否則無異處罰行為人之思想，而與刑法第1 條所揭示刑法係「行為刑法（Tatstrafrecht ）」之屬性有違。經查，被告原係受綽號「九枝」之人委託而寄藏如附表所示之槍、彈，於「九枝」死亡後改以為自己持有之犯意持有該等槍、彈乙情，業經認定如前，是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非法寄藏手槍罪、同條例第12條第4 項之非法寄藏子彈罪。被告於寄藏扣案之槍、彈過程中，變更犯意為為自己持有之意思，客觀上持續持有該等槍、彈，依上揭說明，其非法持有手槍及子彈之行為，應為非法寄藏手槍及子彈之行為所吸收而不另論罪。公訴意旨認本案被告持有手槍1 枝之行為，係犯該條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可擊發子彈具有殺傷力之槍枝罪，顯係誤將被告持有之制式手槍誤認為改造手槍，容有未合，然因基本社會事實同一，本院並已於審理時當庭告知變更後之罪名（見本院卷第219 頁），已予被告攻擊、防禦之機會，自應由本院依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。又公訴意旨漏未就被告持有制式手槍過程中犯意變更部分主張被告所犯法條，亦已由本院當庭告知槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項非法寄藏手槍罪之罪名（見本院卷第204 、219 至220 頁），當足保障被告訴訟上之防禦權。再按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨參照）。本案被告同時寄藏如附表編號1 、2 （擊發前）、3 所示具殺傷力之制式手槍及子彈，係一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以非法寄藏手槍罪處斷。

㈡被告前因擄人勒贖案件，經本院以94年度重訴字第3 號判決判處有期徒刑10年，褫奪公權10年，經提起上訴後，由臺灣高等法院臺南分院以94年度上訴字第1230號判決駁回上訴確定，於95年3 月28日入監，於100 年6 月15日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，於103 年1 月6 日假釋期滿，未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第153 至156 頁），其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈢爰以行為人責任為基礎，審酌具殺傷力之制式手槍及子彈，本即存有高度危險性，一經擊發，將嚴重破壞社會治安，重創社會生活之詳和安寧，且極易傷及人身安全或剝奪性命，故我國立法嚴格禁止非法持有槍枝及子彈，目的在維謢國民安全，使國民遠離槍、彈威脅之恐懼，進而避免槍、彈成為實施其他犯罪之工具，然被告猶無視法律禁令受寄代藏如附表所示之槍、彈，增加該等槍、彈在外流通之風險，造成無形威脅，甚且在周遭尚有民眾居住之道路邊，自乘坐之自用小客車上任意持槍對外擊發子彈，完全默視他人之生命、身體安全，犯罪情節非輕，所為實應予嚴正非難；又被告前因擄人勒贖案件經法院判決處刑，自95年入監，甫於100 年間假釋付保護管束，並於103 年間假釋期滿，有上開前案紀錄表可按，然其復於106 年10月間開始寄藏如附表所示之槍、彈，顯見刑罰教化功能在被告身上並未發揮影響，本不宜輕縱；惟念及被告犯後尚知坦承犯行之態度尚可，其寄藏上開槍、彈時間約3 個月餘，期間不長，亦未查獲被告有以該等槍、彈實施其他犯罪，兼衡其自陳為國中畢業之智識程度，前曾投資茶葉買賣生意，已婚，家中尚有母親、配偶及年僅5 歲、3 歲之2 名幼子（見本院卷第214 至215 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，另就併科罰金部分，併諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

三、沒收之諭知：扣案如附表編號1 所示之制式手槍1 枝（含彈匣1 個），為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，乃未經許可不得寄藏之違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收之。至扣案如附表編號2 所示經被告擊發子彈後所餘彈殼2 顆及如附表編號3 所示經擊發試射之制式子彈共14顆，因擊發後剩餘之彈殼已不具子彈之完整結構，亦失去其效能，不具殺傷力，均非違禁物，爰不予宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官廖志國提起公訴，檢察官黃煥軒到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第7 條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第一項至第三項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。