臺灣雲林地方法院108年度易字第651號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　108年度易字第651號

公訴人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告

廖萬富

上列被告因竊盜案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（107 年度偵字第6921號），本院虎尾簡易庭認為不宜以簡易判決處刑（原案號：107 年度虎簡字第400 號），改由本院刑事庭依通常訴訟程序審理，判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國107 年9 月25日22時48分許，在雲林縣○○鄉○○村○○路0 段000 號「全家便利商店」前，見陸齡瑩將其大伯黃士弦於當日19時48分許自該處騎錯、屬A1（案發時為未滿12歲之兒童，真實姓名、年籍資料詳卷）所有之自行車1 臺（下稱本案自行車）牽回該處停放，陸齡瑩告以甲○○上情，並詢問甲○○是否有人報案等語，甲○○告以將本案自行車停放回原處即可等語，陸齡瑩遂將本案自行車停放該處後離開現場，惟事實上，A1早於同日19時50分許發現本案自行車不見，並於同日19時55分許至雲林縣警察局西螺分局二崙分駐所報案，本案自行車其時已屬於離A1所持有之物。嗣於同日22時55分許，甲○○翻找本案自行車置物籃，發現尚未屆開獎日期之107 年9 至10月份統一發票5 張（下合稱本案發票），竟意圖為自己不法之所有，雖不知悉本案自行車之所有人是否已發覺本案自行車（含本案發票）遭人誤騎而喪失持有，但並不在乎本案自行車（含本案發票）是否仍屬所有人持有中，仍基於竊盜及侵占離本人持有物之擇一故意，取走已離A1持有之本案發票離開現場並據為己有。嗣經據報警員調閱監視錄影畫面，始循線查知上情。

二、案經雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，本判決後開所引用被告甲○○以外之人於審判外之陳述，經檢察官引為證據，被告表示同意作為證據使用等語（見本院易字卷第24至25頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應得作為證據。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵查及本院訊問、審理時均坦承不諱（見警卷第1 至2 頁反面；偵卷第7 頁及反面；本院虎簡卷第26至29頁；本院易字卷第24至25頁），核與被害人A1、證人陸齡瑩於警詢之證述情節相符（見警卷第3 至8 頁），並有員警職務報告、雲林縣警察局西螺分局扣押筆錄、贓物認領保管單各1 份及監視錄影畫面之翻拍照片暨蒐證照片3 張在卷可憑（見警卷第9 至12頁、第14頁、第18至19頁），是被告之自白核與事實相符，可以採信。

二、論罪科刑：

㈠按刑法第337 條所謂離本人所持有之物，係指物之離其持有，非出於本人之意思者而言（最高法院50年台上字第2031號判例意旨參照）。查被告取走本案發票時，被害人A1已先發覺本案自行車（含本案發票）不在原停放位置，並認為本案自行車遭竊而向警方報案，雖然陸齡瑩其後再將本案自行車停放回原處，但被害人A1並不知此情，被害人A1原本因為黃士弦誤騎乘本案自行車而喪失對本案自行車（含本案發票）之持有並未回復，是被告取走本案發票時，本案發票應屬離被害人A1所持有之物，而非尚在被害人A1持有中之竊盜客體，被告所為並未破壞被害人A1對於本案發票之持有關係，非屬竊盜罪所稱之「竊取」。

㈡惟被告自承：當時因為陸齡瑩將騎錯的本案自行車牽回來停放，我想說本案自行車的車主可能會找不到車，但我說不出來本案自行車車主到底有沒有找不到車等語（見本院虎簡卷第28至29頁），可見依被告當時的認知，其主觀上認為本案自行車可能已離被害人A1持有，也有可能倘若被害人A1未發覺本案自行車一度被黃士弦誤騎而喪失持有，因陸齡瑩已將本案自行車停放回原處而回復持有，則本案自行車（含本案發票）當時之情形一定是二者擇一，被告卻不顧何情，基於兩者擇一（竊盜或侵占離本人持有物）均可之故意取走本案發票，此於學說上稱之為「擇一故意」，因被告主觀上為擇一之故意，客觀上僅實現其中一罪之構成要件，應如何評價被告之行為，容有不同見解，如德國早期有見解主張只論以既遂的該罪，不再論以未遂之他罪；其後德國多數見解則基於主觀不法理論的立場認為，應依想像競合之方式，就一個既遂罪及一個未遂罪從一重處斷，但量刑上應該斟酌被告並不具「累積故意」（兩罪構成要件可並存之故意），以免過度評價（參閱許玉秀，擇一故意與所知所犯─兼論違憲的肇事逃逸罪，台灣法學雜誌，第13期，89年8 月，第189 至193 頁；蔡聖偉，不同等級毒品間的客體錯誤─評最高法院99年度台上字第2419號刑事判決，月旦裁判時報，第11期，100 年10月，第66至68頁）。惟倘論以被告未實現該罪之未遂犯，因兩罪本無法併存之故，該罪自始就無實現之可能，此部分涉及不能未遂之問題。

㈢按刑法第26條原規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者減輕或免除其刑。」嗣於94年1 月7 日修正為：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」立法理由謂：「於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪。」雖然有論者援引德國多數見解，認為修正後不能未遂之規定，應限於被告基於「重大無知」之情形，惟相對於德國刑法第23條第3 項規定「出於重大無知，未知悉其未遂行為對象種類或採行之犯罪手段根本不能既遂者，得減輕或免除其刑」（參閱德國刑法典，李聖傑、潘怡宏編譯，106 年6 月，第20頁）有「重大無知」之明文，我國刑法第26條並未見此規定，以「重大無知」的主觀要件解釋條文規定之客觀「危險」概念，恐有踰越文義之虞（可參閱黃惠婷，論不能未遂，台灣法學雜誌，第163 期，99年11月，第26至27頁；林山田，刑法通論【上冊】，97年1 月，第502至503 頁），也有違立法者明示所採之「客觀未遂論」，學者見解在立法論固值參考，但於解釋論上，仍應謹守罪刑法定原則之界線。從而，就結論來說，出於被告「重大無知」的行為肯定無「危險」，但無危險之行為卻未必出於重大無知（參閱黃惠婷，前揭文，第26頁）。

㈣刑法第26條不能未遂規定之有無危險應如何判斷，有論者主張依所謂之「舊客觀說」區分絕對不能及相對不能，判斷有無「事後危險」，倘若個案中無法（於行為人著手前）找到另一條無從絕對控制的損害發生途徑，就是絕對不能，也就是「無危險」，但如果能找到另一條可能的損害途徑，這就表示行為人僅是「碰巧地、隨機地」讓事情發展成無損害後果，當行為人再次實施侵害行為，則不必然無任何損害的機會，此情形屬於相對不能，並非刑法第26條規定之不能未遂（參閱許恒達，論不能未遂─舊客觀說的古酒新釀，犯罪實行理論，101 年4 月，第269 至270 頁）。準此，本案被告取走本案發票之時，本案發票屬於離被害人A1持有之物，被告自始無法「竊取」本案發票而破壞被害人A1之持有，此部分應屬竊盜罪之不能未遂，縱使採取前開德國多數學說對於擇一故意應依想像競合論處（但限制量刑）之見解，亦因竊盜罪部分屬於不能未遂而失其意義，是本案被告自應僅論以刑法第337 條之侵占離本人持有物罪。

㈤按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，然法院於不妨害基本社會事實同一性，又於被告之訴訟防禦權不生妨礙之情形下，仍得自由認定事實，適用法律，而變更檢察官所引應適用之法條，以符訴訟經濟原則。故事實審法院依調查結果所認定被告犯罪事實，縱與起訴書所指被告犯罪事實，並非全然一致，惟訴之目的及所侵害法益相同者，法院應在不妨害基本社會事實同一性範圍內，變更起訴法條而為有罪之判決，不得以不能證明被告有起訴書所指犯罪事實，逕予諭知無罪。而所謂基本社會事實同一，係就已經法律評價之起訴事實予以還原為社會事實，而就此二事實關係予以觀察，倘基本（重要）事實關係大致相同，縱有枝節上之差異，仍無礙其起訴事實之同一性。又「侵占離本人持有之物罪」與「竊盜罪」之行為人，對行為客體均未具有委任管理等持有之關係，且俱以不法手段占有取得他人之財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有為主觀要件，同以他人之財物為行為客體，同為侵害財產法益之犯罪，罪質尚無差異，是就起訴之「竊盜」事實與還原為「侵占離本人持有之物」之社會事實觀察，二者基本（重要）事實關係大致相同，應認為具有同一性（最高法院105 年度台非字第162 號判決意旨參照），是本案檢察官雖主張被告涉犯（修正前）刑法第320 條第1 項之竊盜罪（見本院易字卷第21至22頁、第26頁）而容有誤會，但無礙其聲請簡易判決處刑事實之同一性，本院業已告知被告上開罪名（見本院易字卷第22頁），爰依法變更起訴法條。

㈥按成年人故意對兒童及少年犯罪而依該項規定加重其刑者，固不以其明知被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有對兒童及少年犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見被害人係兒童及少年，且對於兒童及少年犯罪並不違背其本意，始足當之（最高法院95年度台上字第5731號判決意旨可資參照）。查本案被告行為時，被告為成年人，被害人A1固為兒童，惟被告否認知悉本案自行車車主為何人，也不知道是兒童所有等語（見本院虎簡卷第27頁），而依本案自行車（含本案發票）之外觀，欠缺證據證明有足資判斷是兒童或少年所有之特徵，本於罪疑唯輕原則，應認被告並未預見本案發票是兒童所有，主觀上欠缺對兒童犯罪之（間接）故意，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重規定（變更法定刑）之適用。

㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前於94年間因竊盜案件經檢察官為職權不起訴處分外，別無其他刑事案件紀錄（見本院易字卷第35頁臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行勉可，參以本案發票價值尚屬低微，已發還被害人A1（見警卷第14頁），被害人A1表示不提出告訴等語（見警卷第5 頁反面），並念及被告坦承犯行，態度尚可，兼衡被告自陳高職畢業之學歷、未婚亦無子女、幫忙大哥務農、與大哥同住之生活狀況（見本院易字卷第29至30頁）等一切情狀，認公訴檢察官之求刑為適當，乃量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。

㈧被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，其犯後坦承犯行，態度尚可，本案發票亦已全數歸還被害人A1，本院參以被害人A1及公訴檢察官之意見後，認被告貪圖小利而一時失慮，經此偵審程序及刑之宣告，當能知所警惕，是認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑2 年。

三、本案發票已全數發還被害人A1，自無犯罪所得沒收之問題。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第337 條、第42條第3 項、第74條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官柯木聯聲請簡易判決處刑，檢察官楊閔傑、莊珂惠到庭執行職務。