臺灣雲林地方法院109年度訴字第68號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　 109年度訴字第68號

公訴人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告

林湘芸

選任辯護人

林堯順律師（法扶律師）

被告

張庭瑞

選任辯護人

施裕琛律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第5992號、第6002號），本院判決如下：

主文

事實

一、林湘芸、張庭瑞均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，先由林湘芸於民國108 年3 月17日20時56分，以其所有如附表編號3 所示之蘋果廠牌手機1 支（含門號0000000000號晶片卡1 張），連結網際網路後登入通訊軟體「WeChat」（下稱微信），並以暱稱「老子看起來缺你嗎？」（ID：sunyun1103），於微信公開群組「雲林2 版互惠互利平台」，張貼「糖果」、「酒」圖示及「要的密」等語之暗示販賣甲基安非他命之廣告訊息，欲向不特定買家兜售甲基安非他命以牟利。適為警執行網路巡邏勤務發現，以暱稱「armani」試圖與林湘芸聯絡，惟林湘芸並未立即回應，迄108 年8 月29日19時50分、同年月31日2時34分，始使用微信通訊軟體，改以暱稱「9277」（為同一ID）主動發送「我這邊剩下糖果（糖果圖示）你有需要嗎」、「請問你上次找我的還需要嗎」等訊息予暱稱「armani」之員警，張庭瑞、林湘芸則一同於108 年9 月4 日20時30分，在雲林縣○○市○○○路000 號之「柚子公園」，以新臺幣（下同）4,500 元之代價，向真實姓名、年籍不詳，暱稱「全聯福利中心（營業中）」之成年男子，購買如附表編號1 、2 所示擬轉售圖利之甲基安非他命而共同持有之。嗣警方喬裝買家與林湘芸洽談，於108 年9 月6 日17時45分，達成以7,000 元交易第二級毒品甲基安非他命1 錢（約3.72公克）之合意，並相約於雲林縣○○市○○里○○路000 號之萊爾富便利商店斗六鑫雲霸店（下稱萊爾富斗六鑫雲霸店）前交易。迨張庭瑞駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車，搭載林湘芸攜帶上開毒品出門欲販賣與該喬裝買家之員警，並前往約定之地點即萊爾富斗六鑫雲霸店交易，而著手實行販賣第三級毒品，旋即為警當場表明身分而查獲，而未得逞，並扣得如附表所示之物，方悉上情。

二、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：本判決下列所引用被告林湘芸、張庭瑞以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告林湘芸、張庭瑞及渠等之辯護人，於本院審理時均陳明同意有證據能力（見本院卷第91頁、第130頁至第131 頁），且本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告林湘芸、張庭瑞於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵5992卷第23頁至第30頁、第33頁至第40頁、第121 頁至第123 頁；聲羈卷第33頁至第38頁、第41頁至第46頁；本院卷第86頁至第88頁、第130 頁），復有嘉義縣警察局朴子分局108 年9 月6 日19時0 分搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份（見偵5992卷第55頁至第65頁）、雲林地檢署109 年度安保字第5 號、109 年度保字第81號扣押物品清單各1 紙（見本院卷第35頁、第39頁）、嘉義縣警察局朴子分局朴子派出所108 年9 月6 日職務報告1紙（見偵5992卷第53頁）、嘉義縣警察局朴子分局朴子派出所108 年9 月7 日職務報告1 紙（見偵5992卷第177 頁）、嘉義縣警察局朴子分局108 年10月1 日嘉朴警偵字第1080018674號函暨108 年9 月30日職務報告、108 年9 月30日公務電話紀錄表各1 紙（見偵5992卷第183 頁至第187 頁）、嘉義縣警察局朴子分局108 年12月4 日嘉朴警偵字第1080023763號函暨高雄市立凱旋醫院108 年10月25日高市凱醫驗字第00000 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙（見偵5992卷第195頁至第197 頁）、臺灣雲林地方檢察署109 年1 月31日雲檢永信108 偵5992字第1099002225號函暨嘉義縣警察局朴子分局108 年9 月7 日嘉朴警偵字第1080017523號刑事案件報告書1 件、雲林地檢署109 年度安保字第5 號、109 年度保管字第81號扣押物品清單各1 份（見本院卷第27頁至第41頁）、現場蒐證照片2 張（見偵5992卷第67頁）、扣案物照片6張（見偵5992卷第69頁至第73頁）、通訊軟體微信群組「雲林2 版互惠互利平台」截圖2 張（見偵5992卷第75頁）、微信ID與暱稱對照截圖1 張（見偵5992卷第81頁）、被告林湘芸與警方暱稱「armani」之微信對話截圖18張（見偵5992卷第77頁至第79頁、第125 頁至第141 頁）、被告張庭瑞以微信暱稱「釗」與林湘芸微信暱稱「9277」之微信個人頁面與對話內容截圖共4 張（見偵5992卷第83頁）、被告張庭瑞以微信暱稱「釗」與林湘芸微信暱稱「9277」之語音談話通訊內容譯文1 份（見偵5992卷第85頁至第87頁）在卷可稽，並有扣案如附表所示之物足資佐證，足證被告林湘芸、張庭瑞之自白確與事實相符，堪予採信。

㈡按我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院104 年度臺上字第407 號判決意旨參照）。本件被告林湘芸、張庭瑞與喬裝買家之員警並無親戚關係，亦非交情熟稔之朋友，衡情應無可能甘冒重刑而無償轉讓毒品予上開之人，況被告林湘芸、張庭瑞均於本院審理時自承：渠等購買甲基安非他命之本錢4,500 元，如果有交易成功賣7,000 元，渠等2 人一共可以獲利2,500 元，是共同獲利的等語（見本院卷第86頁至第87頁），是被告林湘芸、張庭瑞有共同販賣第二級毒品藉以營利之意圖，應堪認定。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告林湘芸、張庭瑞之犯行洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏警員當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度臺上字第1159號判決、最高法院85年度第4 次刑庭會議決議意旨參照）。又甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，本案係由警員佯裝購毒者而遭查獲，未完成第二級毒品交易行為，是核被告林湘芸、張庭瑞所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。

㈡被告林湘芸、張庭瑞就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢被告林湘芸、張庭瑞於販賣第二級毒品甲基安非他命前持有前開第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈣被告林湘芸、張庭瑞已著手實施販賣第二級毒品之犯行，惟未生販出毒品之結果，其犯罪尚屬未遂，爰均依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈤被告林湘芸、張庭瑞於本案為警查獲後之警詢、偵查及本院審理中，始終自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。

㈥爰審酌被告林湘芸、張庭瑞均無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，為貪圖不法利益，仍欲販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用，並以微信兜售上開毒品，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，本應予以嚴懲，惟念及被告2 人前均無犯罪之前案紀錄，素行尚佳，犯後始終坦承犯行，態度尚可，本案之犯行並未既遂，亦無獲利可言，所欲販賣之金額、數量無多，並非大盤毒梟，兼衡被告林湘芸自承為五專肄業之智識程度，從事夜市擺攤之工作，月收入約2 、3 萬元，家中尚有祖母、父母；被告張庭瑞自述為大學肄業之智識程度，為計程車司機，月收入約3 、4 萬元，自己一人在外獨居等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

㈦又被告林湘芸、張庭瑞前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，渠等因一時思慮未周，致觸犯本案販賣第二級毒品未遂罪，審酌被告林湘芸、張庭瑞犯罪次數僅1 次，且渠等於犯後均坦承犯行，足見渠等均深具悔意，經此偵、審教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，茲斟酌被告林湘芸、張庭瑞之家庭環境及本案案情，如令入監執行，對渠等之人格、家庭及將來對社會之適應，未必有所助益，本院綜合上開各情，認對渠等所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，均宣告緩刑5 年。復為深植被告林湘芸、張庭瑞之守法觀念，記取本案教訓，另依刑法第74條第2 項第5 款規定，併宣告被告林湘芸、張庭瑞應於本判決確定之日起3年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240 小時之義務勞務。並依刑法第74條第2 項第8 款規定，命被告林湘芸、張庭瑞均應於本判決確定之日起3 年內，接受法治教育課程3 場次，及依刑法第93條第1 項第2 款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以促渠等於緩刑期間徹底悔過，用啟自新。

三、沒收部分：

㈠扣案如附表編號1 、2 所示之第二級毒品，被告林湘芸、張庭瑞均表示係其2 人一起購買，為其2 人所共有等語（見本院卷第87頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，在被告林湘芸、張庭瑞之犯行主文項下均予以宣告沒收銷燬之；又其包裝袋於鑑驗後，仍包覆而有微量毒品殘留，客觀上無法析離，亦應依前揭規定宣告沒收銷燬；至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，自無庸宣告沒收銷燬。

㈡扣案如附表編號3 所示之行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係被告林湘芸所有，為用於聯繫本案販賣第二級毒品事宜之物，業據被告林湘芸供承在卷（見本院卷第87頁），且無刑法第38條之2 第2 項所列之情形，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收。

㈢扣案如附表編號4 所示之行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係被告張庭瑞所有，為用於聯繫本案販賣第二級毒品事宜之物，業據被告張庭瑞供承在卷（見本院卷第87頁），且無刑法第38條之2 第2 項所列之情形，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項，第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官吳淑娟提起公訴，檢察官李承桓到庭執行職務。

【附錄本判決論罪科刑法條全文】：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。