臺灣雲林地方法院刑事判決

公訴人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告

陳坤成

上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第820號、112年度偵字第1557號、112年度偵字第2120號、112年度偵字第2121號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○為乙○○之男友。詎甲○○明知甲基安非他命為藥事法所稱之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於民國112年1月13日某時，在雲林縣○○鎮○○路000號3樓之1，無償轉讓數量不詳之甲基安非他命予乙○○施用（無證據證明轉讓之數量已超過淨重10公克）。

二、案經雲林縣警察局虎尾分局、海洋委員會海巡署偵防分署雲林查緝隊報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分（被告所犯轉讓禁藥部分）：

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人乙○○於警詢、偵查及本院審理時（具結）證述之情節大抵相符，並有乙○○之正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（偵2121卷第221頁）、海洋委員會海巡署偵防分署雲林查緝隊112年7月25日偵雲林字第1122300745號函暨所附職務報告書、乙○○之正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、自願受採尿同意書（本院卷第129至132、139至141頁）、雲林縣警察局虎尾分局112年9月13日雲警虎偵字第1120012520號函暨所附職務報告書、乙○○之正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、自願受採尿同意書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（本院卷第283至285、299至302頁）在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，其上揭犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法規競合（或稱法條競合）關係。因毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金。從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑，較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為重情形外，依「重法優於輕法」原則，應適用重法即藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處罰（最高法院109年度台上字第2024號判決意旨參照）。

㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

㈢起訴書雖記載被告所為係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌。然此業經公訴檢察官於本院準備程序及審理中當庭更正起訴法條（本院卷第109、171、412頁），並經本院諭知被告此部分所犯法條（本院卷第111、173、412頁），無礙被告防禦權之行使，而本院認被告本案係犯公訴檢察官更正後之罪名，自無庸變更起訴法條（最高法院102年度台上字第2954號判決意旨參照）。

㈣按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判決意旨參照）。查經函詢警方有關被告上開犯行是否符合自首等情，海洋委員會海巡署偵防分署雲林查緝隊、雲林縣警察局虎尾分局均函覆：本專案小組於偵辦被告前，並無確切之根據而得為合理之可疑其涉嫌「轉讓禁藥」等語，有雲林縣警察局虎尾分局112年9月25日雲警虎偵字第1120016618號函暨員警職務報告（本院卷第345至347、373至375頁）、海洋委員會海巡署偵防分署雲林查緝隊112年9月26日偵雲林字第1122300965號函暨職務報告書（本院卷第349至351頁）可參；又依卷證資料顯示，警方當時並無確切根據合理懷疑被告有本案轉讓禁藥之犯行，係被告於警方詢問過程中，主動坦承有此犯行等情，有被告警詢之調查筆錄可考（偵820卷第85至91頁），則被告在有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其犯罪前，主動供承本案轉讓禁藥犯行，並願接受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。

㈤按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」立法理由係為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，予以減輕其刑。且是類案件性質，其案情比較隱密而複雜，證據蒐集、調查及犯罪事實認定相對困難，藉此優惠，鼓勵行為人及時悔悟，同時使偵、審程序較易順利進行，亦容易折服而告確定，兼收節省訴訟勞費之效，而轉讓甲基安非他命，如行為人於偵審中自白，性質上亦屬於轉讓毒品案件，且與刑事訴訟程序儘早確定間具有高度關聯性，而藥事法更無與該規定相類或衝突之規定，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性之要求，自應給予該規定減刑寬典，以調和上開各法規範間之法律效果，是以倘行為人於偵查及歷次審判中自白者，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。查被告就上開轉讓禁藥犯行，已於偵查中及本院審理時自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑。

㈥經本院函詢檢警有關被告是否供出毒品來源後，臺灣雲林地方檢察署函請雲林縣警察局虎尾分局回覆本院（副本發送本院），有臺灣雲林地方檢察署112年8月31日雲檢亮宇112偵820字第1129024155號函（本院卷第247頁），而海洋委員會海巡署偵防分署雲林查緝隊、雲林縣警察局虎尾分局均函覆稱：被告雖有供出毒品來源，但並無因此查獲許○○（姓名詳卷）或其他正犯、共犯，有海洋委員會海巡署偵防分署雲林查緝隊112年9月5日偵雲林字第1122300887號函暨所附職務報告書（本院卷第249至251頁）、雲林縣警察局虎尾分局112年9月13日偵雲林字第1120014914號函暨所附職務報告書（本院卷第303至305頁）可佐，足見檢警並無因被告供述而查獲其他共犯或正犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

㈦爰審酌被告明知禁藥對身體健康戕害甚深，竟無視於政府杜絕禁藥犯罪之禁令，而為上揭轉讓禁藥之犯行，所為誠值非難；惟考量被告轉讓禁藥之對象單一、數量非多等情節，及其犯後坦承犯行，態度尚可；酌以被告自陳之教育程度、職業、家庭生活與經濟狀況（本院卷第447至448頁）及當事人之意見（本院卷第448至449頁）、被告提供之國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院診斷證明書（本院卷第473頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

貳、公訴不受理部分（被告所涉持有毒品部分）：

一、公訴意旨另略認：被告基於持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於不詳時間、不詳地點，購得第一級毒品海洛因9小包（毛重1.67、0.78、1.01、1.01、0.68、0.64、0.99、0.35、1.16公克）、第二級毒品安非他命（公訴檢察官當庭更正為甲基安非他命）3小包（毛重3.72、1.01、0.99公克）而非法持有之。嗣經警於112年1月15日持搜索票前往雲林縣○○鎮○○路000號3樓之1查扣得第一級毒品海洛因9小包（毛重1.67、0.78、1.01、1.01、0.68、0.64、0.99、0.35、1.16公克）、第二級毒品安非他命（公訴檢察官當庭更正為甲基安非他命）3小包（毛重3.72、1.01、0.99公克）、電子磅秤1台、玻璃球5個、吸管3支、分裝袋1袋、水車1個、葡萄糖、現金8700元及58900元、行動電話4支及不明粉末1包。因認被告涉犯毒品危害防制條例條例第11款第1項、第2項之持有第一級、第二級毒品等罪嫌等語。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決。刑事訴訟法第303條第1款定有明文。復按持有及施用第二級毒品均為法所嚴禁，如被告先持有第二級毒品（未達純質淨重20公克以上），進而予以施用者，其持有之低度行為應為較高度之施用行為所吸收，而僅論以毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，二者之間具有高低度之吸收關係，為實質上一罪，在訴訟上具有審判不可分原則之適用；故被告持有第二級毒品（未達純質淨重20公克以上）後進而予以施用，而其施用第二級毒品部分若已經檢察官為緩起訴處分確定，其緩起訴處分效力自及於低度之持有第二級毒品部分，在緩起訴期間尚未屆滿且緩起訴處分並未經合法撤銷前，檢察官自不得就上述與施用第二級毒品部分具有實質上一罪關係，且為上開緩起訴處分效力所及之持有第二級毒品部分再行起訴，否則，法院自應依刑事訴訟法第303條第1款之規定，以其起訴之程序違背規定，而諭知不受理之判決（最高法院110年度台非字第14號判決意旨參照）。又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院90年度台非字第174號判決意旨參照）。且除施用毒品前持有各該毒品之行為應為施用毒品之高度行為所吸收外，施用毒品後持有剩餘毒品（純質淨重未逾毒品危害防制條例第11條第3、4項所定重量）之行為亦應為施用毒品行為所吸收。是以，施用毒品後所持有毒品或沾染毒品成分之物，除足認係行為人另行起意取得並持有外，應均由其前施用毒品之高度行為所吸收。

三、經查：

㈠警方於附表一、二所示時間、地點，分別（搜索）扣得如附表一、二所示之物，而附表一編號1、2、4、7、9、11、15、16及附表二編號1所示之物均為被告所有，其餘扣案物品則為乙○○所有等事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理時供述明確，核與乙○○於警詢、偵查及本院準備程序時證述之情節大抵相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣押物品收據（偵820卷第51至59頁、第67至73頁）、本院112年聲搜字第21號搜索票影本（偵820卷第49頁）、衛生福利部草屯療養院112年2月9日草療鑑字第1120200070號鑑驗書（提示偵1557卷第149至151頁）、衛生福利部草屯療養院112年2月17日草療鑑字第1120200071號鑑驗書（偵1557卷第153至155頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室112年3月7日調科壹字第11223903840號鑑定書（偵1557卷第157至159頁）、海洋委員會海巡署偵防分署雲林查緝隊112年7月25日偵雲林字第1122300745號函暨所附職務報告書（本院卷第129至132頁）、雲林縣警察局虎尾分局112年9月13日雲警虎偵字第1120012520號函暨所附職務報告書（本院卷第283至285頁）在卷可參，則被告持有如附表一編號1、2、16所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等事實，應堪認定。

㈡被告基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於112年1月15日上午某時許，在雲林縣○○鎮○○路000號3樓之1，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次，嗣警方於上開居處執行搜索，並經其同意採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應等事實，業經臺灣雲林地方檢察署檢察官於112年9月11日，以112年度毒偵字第667號為緩起訴處分，經依職權送再議後，由臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察長於112年9月26日，以112年度上職議字第3235號為駁回再議之處分而確定，而緩起訴期間為自112年9月26日起至114年9月25日止，此有上開緩起訴處分書、駁回再議處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，並經本院調卷（臺灣雲林地方檢察署112年度毒偵字第667號）核閱無誤（本院卷第329至344、395頁）。從而，被告於112年1月15日上午某時，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，經檢察官為緩起訴處分確定，且未經合法撤銷等情，亦堪認定。

㈢依本案查獲經過，被告所持有如附表一編號1、2、16所示第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，係於附表一所示時、地，為警持本院搜索票而搜索扣得，其隨即前往製作警詢筆錄，於警詢時即供稱：海洛因及安非他命都是我自己要吸食使用等語（偵1557卷第57、61頁）；嗣於本院審理時亦稱：本案被扣到這些海洛因或甲基安非他命，是這個緩起訴處分書所示時間施用剩下來的，不是我另外去購買做其他使用的等語（本院卷第447頁）。

㈣本院審酌被告係於112年1月15日上午某時，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，旋於同日下午，即遭警搜索查扣上開毒品，兩者時間甚近，且被告前後供述尚屬一致；又上開緩起訴處分書犯罪事實欄亦記載被告施用毒品後，有經警方執行搜索等節，足見被告持有毒品乃在於其後進而予以施用，而如附表一編號1、2、16所示毒品確係其施用所剩餘，是被告上開所供，應屬實在。

㈤綜上，被告同時持有如附表一編號1、2、16所示毒品後進而予以施用，其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分既經檢察官為緩起訴處分確定，其緩起訴處分效力自及於低度之持有毒品部分，在緩起訴期間尚未屆滿且緩起訴處分並未經合法撤銷前，檢察官自不得就上述與施用毒品部分具有實質上一罪關係，且為上開緩起訴處分效力所及之持有毒品部分再行起訴。然檢察官於本案中，復就被告前揭持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分，向本院提起公訴，其起訴之程序即屬違背規定，依上開規定及說明，應諭知不受理之判決。

參、沒收部分：扣案如附表一編號1、2、4、7、9、11、15、16及附表二編號1所示之物，雖均屬被告所有，然此等扣案物，或非違禁物，或因與本案無直接關係，或因被告所為施用毒品犯行前經檢察官為緩起訴處分確定，現仍於緩起訴處分期間，而被告所持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，與該案相關並為重要證物，自不宜於本案宣告沒收（銷燬）。至其餘扣案物品，則為乙○○所有（其所涉販賣毒品罪嫌，另行審結），要與被告無關，亦不予宣告沒收（銷燬）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，判決如主文。

本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官魏偕峯、葉喬鈞到庭執行職務。