臺灣雲林地方法院94年度訴字第11號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　　94年度訴字第11號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

被告

國民 （現另案於臺灣雲林監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人乙○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第4612號），本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、構成犯罪之事實：丁○○前於民國85年間曾因違反肅清煙毒條例及違反麻醉藥品管理條例案件經臺灣彰化地方法院合併判處應執行有期徒刑3 年2 月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院駁回上訴確定，經入監服刑後，嗣於88年1 月8 日因縮短刑期假釋出監，至89年3 月3 日期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。詎丁○○仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項規定之第一、二級毒品，依法不得持有、販賣。詎其竟基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，在如附表編號一、二所示之時間、地點，以如附表編號一、二所示之交易方式，連續販賣如附表編號一、二所示之次數及金額之第一級毒品海洛因予庚○○、戊○○。丁○○並另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，在如附表編號三所示之時間、地點，以如附表編號三所示之交易方式，連續販賣8 次第二級毒品甲基安非他命予己○○。嗣於93年4 月8 日23時許，在彰化縣花壇鄉○○村○○路○ 段464 之9 號，與王秀櫻及王秀櫻之丈夫因故發生衝突經報警處理後，由警對丁○○所使用之行動電話實施通訊監察，而查知上情。

貳、認定犯罪事實所根據的證據及理由：

一、被告丁○○上開販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之事實，業據證人庚○○於檢察官訊問時結證稱：有跟丁○○買海洛因約3 、500 元共10次，2 次在員林火車站的富安旅社，其餘8 次在他家附近的排水溝的廟。都打公共電話給他0000000000的電話跟丁○○聯絡買毒品等語（見偵二卷第44頁至第46頁、第52頁）。證人戊○○則結證稱：我從6 月開始到8 月初，有跟丁○○買500 元海洛因8 、9 次。都是用我的手機號碼0000000000號打他0000000000的電話聯絡。我是跟丁○○買不是跟他調貨（見偵二卷第42頁至第43頁、第49頁至第50頁）。證人己○○亦結證稱：93年6 月到8 月間有跟丁○○買過安非他命，買過6 次，3 次在富安旅社，其他在彰化縣社頭跟員林交接的中山路上。是用打電話跟他聯絡，有用公共電話也有朋友的電話，也有千禧龍遊藝場的電話，我都跟他買1000 元 ，都打他0000000 000 號行動電話。我之前欠他2000元，是5 、6 月跟他拿安非他命時候欠的。我有時候是自己跟丁○○買的，有時候是跟甲○○向他合買等語（見偵卷三第10頁至第12頁、偵二卷第40頁至第42頁、第50頁至第51頁）。證人己○○證稱曾與甲○○合資購買甲基安非他命一事亦核與證人甲○○於本院審理時所述大致相符（見本院卷第136 頁）。至己○○是靠監聽調使用人資料找到的，亦經證人即處理本案之偵查員蕭登元於檢察官訊問時結證證述明確。再者，被告丁○○經常出現在彰化縣員林鎮「富安大旅社」一節，亦經證人李宛茜於警詢時陳述甚明。（見警卷一第24頁）。此外並有臺灣彰化地方法院檢察署93年5 月10日93年彰檢輝速聲監字第260 號通訊監察書（見警卷一第33頁至第36頁）、丁○○持用之0000000000號行動電話於93年6 月11 日 與千禧龍遊藝場000000000 號電話通訊監察譯文（見警卷一第41頁至第42頁）、丁○○持用之上開行動電話與己○○所持用0000000000號行動電話及000000000 號電話通訊監察譯文及通聯紀錄（見警卷一第91、93、98、100 、104 、106-107 、109 、111-112 、115 、11 7-125、127 -139、143 頁）、丁○○持用之000000000 號行動電話與甲○○所持用000000000 號電話通訊監察譯文（見警卷一第37頁）、丁○○持用之上開行動電話與戊○○所持用00000 00000 號行動電話通訊監察譯文及通聯紀錄（警卷一第41、91 -92、97-98 、103 、105 、110 、115 、117-118 、12 0頁）等附卷可查，被告亦不否認曾與證人己○○、甲○○及戊○○有上開通信監察譯文之對話之事實，足以證明證人庚○○、戊○○、己○○所述屬實。

二、至於被告丁○○如附表所示販賣第一級毒品海洛因予戊○○及庚○○之次數及金額，本於罪疑唯輕原則，均應為有利被告之認定。亦即證人戊○○就購買海洛因之次數陳稱8 、9 次（見偵卷二第42頁至第43頁及第49頁），則從有利被告之原則認定次數為8 次。證人庚○○供稱向被告購買海洛因10次，每次約300 至500 元不等（見偵卷二第45頁），則依有利被告之原則認定次數為10次，其中300 元為9 次，500 元1 次。又被告販賣第二級毒品甲基安非他命6 次予己○○之部分，被告實際僅取得3,000 元，尚有3 次合計3,000 元之對價，己○○並未實際交付被告，亦據證人己○○於本院審理時證述明確（見本院卷第183 頁），堪認屬實。

三、再者，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論是瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求之數量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量至臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則相同。最高法院92年度台上字第6058號判決亦同此見解可資參照。本件被告丁○○與證人庚○○、戊○○及己○○等人無特殊交情，被告如未牟利，自無甘冒被法辦重罰危險，仍應允與證人庚○○等3 人交易之必要，其雖因否認販賣而拒絕供出進價及售價之明細，惟被告以如附表所示之價格出售海洛因及甲基安非他命等毒品，自必包含被告冒險交易之利潤在內，其有意圖營利之販賣犯意甚明。

叁、對於被告的辯解，本院認為不可採的理由：

一、被告丁○○矢口否認有上開販賣第一級及第二級毒品之事實，便稱係因王秀櫻之丈夫懷疑伊與王秀櫻有曖昧情事，故而教唆證人庚○○、己○○及戊○○等人指證伊販賣毒品。至於伊之所以會在電話中與己○○、戊○○等人談及毒品買賣，係因己○○等人一直向伊索討毒品，伊因不堪其擾，才會在電話中與己○○等人開玩笑敷衍渠等，伊實際上並無販賣毒品云云。

二、經查：

㈠證人庚○○、戊○○及己○○之證詞，就購買毒品之時間、地點、方式均陳述明確，並有上開通訊監察譯文內容及通聯紀錄等客觀證據可資佐證，足證證人所述屬實。況證人庚○○於本院審理時更證稱並不認識王秀櫻或其丈夫，更無配合他人指證被告之事（見本院卷第115 頁反面）。證人己○○於本院審理時也證稱並不認識王秀櫻，至於王秀櫻之丈夫亦僅見過1 次，不是很熟等語（見本院卷第182 頁）。被告辯稱係王秀櫻之丈夫教唆證人庚○○、己○○及戊○○指證云云，自無從採信。

㈡又販賣第一級毒品之法定刑為死刑、無期徒刑，販賣第二級毒品之法定刑亦為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，並得併科新台幣1,000 萬元或700 萬元以下罰金，足見販賣毒品之刑度甚重，而政府亦積極查緝毒品之情形下，被告僅為不堪其擾而甘冒犯此重罪之嫌疑，亦難以令人採信。

㈢又證人戊○○於本院審理時翻異前詞，改稱毒品係向綽號「阿財」之人購買，伊是無償向被告拿取毒品，並不需要付錢云云。惟查，一般證人基於人性之弱點以及事後避免得罪涉案被告之考量，往往有在嗣後翻異前供而改為有利於被告證述之現象，藉以避免遭被告仇視，而被告亦每利用此種情形，主張證人所為之指證前後矛盾或非出於本意，而請求法院排斥其證詞之可信性，惟法院對證人所為前後矛盾不一之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供即認其原先之證詞不實，法院為確實發現真實，仍有必要依前述證人人性弱點之角度深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可信，何者係事後為避免得罪被告所為迴護之詞，而不應採信，以作為判決之依據。經查，證人戊○○前於

均證述甚明，並有客觀通聯紀錄等證據可佐，而證人戊○○於當場與被告對質後，亦仍證稱確有向被告購賣毒品海洛因之事實（見偵二卷第49頁），況販賣毒品之刑罰極重，如非確有其事，一般人當不致故陷他人於此販毒重罪，足認證人戊○○在本院翻異前詞之理由並不可採。故以證人戊○○於本院審理中之證述及其於偵查中之證詞二者相比較，應以其於偵查中之證述較為可信。證人戊○○於偵查中受訊問後經檢察官命具結，於本院審理時亦經具結後受詰問，惟其前後證述並不一致，是否涉犯偽證罪嫌，宜由檢察官依法處理，併予敘明。

㈣至於證人庚○○於本院審理時雖證稱係向被告調貨，伊於

云云。惟查，證人庚○○於檢察官訊問時，經檢察官詢以被告有無跟你說合夥購買或合夥調貨等問題時，業經證人庚○○答稱：沒有（見偵二卷第45頁）。又證人庚○○於本院審理時，亦證稱向被告取得毒品均需支付金錢，至於被告有無賺伊錢並不知道等語（見本院卷第115 頁反面、第116 頁反面），足證證人庚○○於審理時所述係向被告調貨云云，顯係避重就輕、迴護被告之詞，不足採為有利被告之認定。

肆、論罪科刑的理由：

一、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，甲基安非他命則係同條項第2 款所定之第二級毒品。故核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及同條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，均為販賣海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告先後多次販賣第一級、第二級毒品之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，爰依刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑（法定刑死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重）。

三、被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

四、再者，被告有上開論罪科刑執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，再犯本案有期徒刑以上之上開2 罪，均為累犯，應各依法加重其刑，但亦僅就有期徒刑、罰金部分加重其刑，並依規定遞加之。至其法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。

五、本院考量被告販賣毒品數量非詎，人數不多，販毒時間亦不長，顯見其販毒之情節尚非重大，然販賣毒品海洛因之法定刑為死刑或無期徒刑，依本件實際犯罪之情狀而言，被告販賣海洛因之金額亦僅300 元或500 元，本案販賣海洛因部分所得僅7, 200元，是法定刑稍嫌過苛，顯屬情輕法重，有傷一般國民對於法律之情感，故參酌前情，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯販賣第一級毒品海洛因部分酌減其刑，並先加（法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）後減。

六、爰審酌被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，誘發暴力攻擊及反社會行為，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，有戕害國人身體健康、危害社會安全之虞，惡性非輕，並參酌其犯罪猶矢口否認並無悔改之意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑11年。另被告連續販賣毒品海洛因、甲基安非他命罪之性質，不適合擔任公職及參與公共行政事務，有褫奪公權之必要，爰分別就連續販賣第一級毒品部分宣告褫奪公權10年、連續販賣第二級毒品部分宣告褫奪公權7 年，並依刑法第51條第8 款規定，執行宣告最長期間之褫奪公權10年。

七、按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。此規定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押為限。就本件如附表所示犯罪事實部分，被告販賣海洛因之所得合計為7,200 元及販賣第二級毒品甲基安非他命所得之3,000 元，共計10,200元應均依上開規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於被告持持用之0000000000號行動電話之SIM 卡並未扣案，依現存事證，難認尚屬存在，且亦無證據可資證明係被告所有，為避免日後執行之困擾，即不宣告沒收，附此敘明。

伍、適用法律依據：

一、刑事訴訟法第299 條第1 項前段。

二、毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條、第56條、第59條、第51條第5 款、第37條第2 項。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務

刑事第二庭審判長 法 官 林 輝 煌