臺灣雲林地方法院94年度訴字第381號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度訴字第381號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ 男 30歲

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度毒偵字第1563，94年度毒偵字第130 號），被告自白犯罪，本院裁定依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經本院以89年度毒聲字第1228號裁定送臺灣雲林看守所附設勒戒所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年11月1 日予以釋放，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於89年10月30日不起訴處分確定。詎其仍不知悔悛，於5 年內復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年6 月某日起，至94年1月14日凌晨3 時許止，在雲林縣虎尾鎮公共廁所內及雲林縣虎尾鎮○○里○○路25巷9 號住處等處，以將海洛因摻入香菸內吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自93年6 月某日起，至94年1 月13日19時止，在上開處所，以將甲基安非他命放在玻璃球內，以火燒烤使產生煙霧，而吸食其煙之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣於：㈠93年11月2 日22時50分許，在雲林縣虎尾鎮○○里○○路88號有春電子遊戲場，為警執行勤務時查獲，並扣得第一級毒品海洛因1 袋（合計淨重1.26公克）及第二級毒品甲基安非他命4包（合計驗餘淨重6.1055公克）；㈡94年1 月15日15時25分許，為警持搜索票在雲林縣虎尾鎮○○里○○路25巷9 號住處搜索時查獲，並扣得第一級毒品海洛因1 袋（淨重0.20公克）及第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.6388公克），始悉上情。

二、案經雲林縣警察局虎尾分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭事實，業經被告甲○○坦白承認，並有檢驗呈「甲基安非他命陽性」之雲林縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各2 紙在卷可稽。而扣案之第一級毒品海洛因2 袋（合計淨重1.46公克），經送法務部調查局鑑定結果，確認均含「第一級第六項毒品海洛因成分」，屬第一級毒品，有該局鑑定通知書2 紙附卷可稽；又扣案之第二級毒品甲基安非他命5 包（合計驗餘淨重6.7443公克），經送國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，確認「有甲基安非他命成分」，屬第二級毒品，有該中心鑑驗通知書2 紙附卷可稽，足認被告自白與事實相符，應可採信。又其前因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官不起訴處分確定等情，有前述不起訴處分書及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表等件在卷可參。本件事證明確，被告犯行，堪以認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第一級、第二級毒品犯行，時間緊接，各所犯罪名相同，顯係分別出於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。其所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品2 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。爰審酌被告經觀察、勒戒後，仍未戒絕毒癮，及本案犯行遭警查獲後，自動到院接受審判，暨犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，併定其應執行之刑。扣案之第一級毒品海洛因2 袋（合計淨重1.46公克），及第二級毒品甲基安非他命5 包（合計驗餘淨重6.7443公克），屬查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，宣告沒收銷燬之。

三、至於公訴意旨另敘明：被告前於89年間，因強盜案件，經本院於89年5 月13日，以89年度易字第150 號辦決處有期徒刑有期徒刑5 年確定，於93年3 月8 日因縮短刑期假釋出監，假釋期間交付保護管束至94年3 月3 日，未經撤銷而於該日執行完畢。因認被告為累犯云云。然按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其假釋，刑法第78條第1 項定有明文。惟同條第2 項規定：「前項犯罪，其起訴及判決確定均在假釋期滿前者，於假釋期滿後六月以內，仍撤銷其假釋；其判決確定在假釋期滿後者，於確定後六月以內，撤銷之。」故撤銷假釋，必須再犯之罪，其犯罪、起訴均在假釋中始可。如犯罪在假釋中，而起訴已在假釋期滿後者，即不得撤銷假釋。次按累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為要件。如在假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第78條第1 項之規定，既應撤銷其假釋，其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯之餘地（最高法院93年度台非字第111 號、91年度台上字第5067號）。經查，被告前於89年間，因強盜案件，經本院於89年5 月13日，以89年度易字第150 號辦決處有期徒刑有期徒刑5 年確定，於93年3 月8 日因縮短刑期假釋出監，假釋期間交付保護管束至94年3 月3 日，未經撤銷而於該日執行完畢。而被告係自93年6 月某日起，至94年1 月14日凌晨3時許止，連續施用第一級毒品海洛因多次；另自93年6 月某日起，至94年1 月13日19時止，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。公訴人於94年5 月24日起訴被告涉犯上揭犯行等情，有本院收文章戳、起訴書及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表等件在卷可按。是依首開意旨所示，被告犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項犯行，其犯罪在假釋中，起訴在假釋期滿後，已不得撤銷假釋。且其犯罪係在假釋中，非在有期徒刑一部之執行而赦免後所犯，亦不符合累犯規定。是公訴人公訴意旨認被告係累犯，應有誤會，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第56條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務

論罪之法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。