臺灣雲林地方法院95年度訴字第780號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第780號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　　現於台灣雲林第二監獄執行中

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1307號）及移送併辦（95年度毒偵字第1627號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院聽取當事人意見後，認宜由獨任法官行簡式審判程序，裁定進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因搶奪、竊盜等案件，經本院判處有期徒刑1 年2月確定，於民國92年12月9 日縮短刑期假釋付保護管束出監，迄93年1 月22日假釋期滿，其假釋未經撤銷，以執行完畢論。又因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於92年3 月13日以92年度毒偵緝字第13號為不起訴處分確定。詎猶不知悔改，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，基於反覆施用第1 級毒品海洛因之概括犯意，自95年5 、6 月間某日起至95年7月19日某時許止，以一至二個星期施用一次之頻率，在雲林縣虎尾鎮○○里○○街150 巷12號住處，以將海洛因粉末滲入香菸內點燃後吸食之方式，反覆、延續施用第1 級毒品海洛因多次。嗣於95年7 月19日因通緝在案而為警查獲，又於同年月20日，因另犯檢肅流氓條例案件，由本院裁定留置，分別經員警及臺灣雲林看守所人員於同年月19日、20日採尿送驗後，呈嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經臺灣雲林看守所告發及雲林縣警察局虎尾分局報告雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、訊據被告乙○○對上揭犯罪事實坦承不諱，並有臺灣雲林第二監獄收容人尿液採集作業確認書、檢體採收紀錄表、雲林縣警察局虎尾分局查獲煙毒、麻管嫌犯尿液送檢真實姓名對照表各1 紙及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告2 份，臺灣雲林地方法院署檢察官92年度毒偵緝字第13號不起訴處分書在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，從而本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、㈠核被告乙○○所為係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品之行為，為施用第一級毒品之行為所吸收，不另論罪。又被告前因搶奪、竊盜案件，經法院判處有期徒刑1 年2 月確定，於92年12月9 日縮短刑期假釋付保護管束出監，迄93年1 月22日假釋期滿，其假釋未經撤銷，以執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份，在卷可參，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪者，為累犯，爰依刑法第47條第1 項加重其刑。

㈡另查我國刑法已於94年1 月7 日修正、94年2 月2 日公布，且自95年7 月1 日起施行，已刪除刑法第56條關於連續犯之規定，而刪除連續犯規定之修正理由中已有「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」之說明（刑法第56條修正理由第4 點參照）。且按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，亦有最高法院95年度台上字第1079號判決意旨可資參照。而毒品具有高度之成癮性及濫用性，施用毒品之行為本身，顯然具有反覆性及延續性之特徵，如將「持續多次施用毒品行為」評價為數罪，顯與刑罰過度評價禁止原則相悖，是本件被告習慣性、反覆施用第一級毒品海洛因之行為，應予評價為「集合犯」之包括一罪較為合理

㈢至於臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會第17號提案之研討結論要旨謂：「對於施用毒品等之習慣性犯罪行為，於舊法時期發生並完成之行為，依裁判時之新法第2 條第1 項，適用有利於行為人之法律；於修正後發生並完成之犯罪，則依新法處理。前後兩者，再就刑法第51條之適用，依新法第2 條第1 項比較結果，適用舊法有關數罪併罰之規定處理」等語，將在修正前所犯數次施用毒品行為論以1 個連續犯；另將在修正後所犯施用毒品行為，依新法處理，然後再將此2 段施用毒品行為，論以數罪併罰。惟本院認為不論係將修正後所犯數次施用毒品行為，論以「接續犯」或「集合犯」，如再將修正前之數次施用毒品行為，論以「連續犯」，則就同一多次施用毒品行為，前後竟割裂理論適用，即有矛盾。況縱如上開研討結論要旨所認有新舊法比較，而採有利於行為人之輕法， 但上開結論「2 段併罰說」，不但前段採取連續犯見解比採取集合犯見解更不利於行為人（即得加重其刑至2分之1） ，後段又與前段數罪併罰，等於前段加重，後段又因併罰再加重，就其結論反而更加不利於行為人。準此，本院認為施用毒品既屬集合犯之習慣犯性質，不論於刑法修正前、後均是如此，故被告雖於刑法修正前、後各有多次施用海洛因之行為，然亦僅論以1 次構成要件之行為，以求理論之一致。

㈣爰審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒之處分後猶犯同罪行、其犯罪本質上為戕害自我身心健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，及其犯後坦承犯行、態度良好、教育程度為高職肄業、家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務