臺灣雲林地方法院95年度訴字第821號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第821號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

乙○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1237、1261、1625號），暨移送併案審理（95年度毒偵字第1673號），嗣因被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任適用簡式審判程序審理，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○前於民國86年間，因違反肅清煙毒條例等案件，經檢察官提起公訴，嗣因毒品危害防制條例公布施行，經臺灣高等法院臺南分院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，並經該院於88年4 月27日，以87年度上訴字第1348號判決免刑，於同年5 月20日確定；又於90年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於91年1 月22日因停止戒治，交付保護管束出所；又因施用毒品案件，經本院裁定撤銷停止戒治，再令入戒治處所執行所餘戒治期間，於92年3 月12日因執行完畢出所，所犯上開2 次施用毒品案件，並分別經本院以90年度訴字第322 號、92年度訴字第142 號各判處應執行有期徒刑9 月、1 年確定，接續執行後，於93年6 月16日假釋出監，又經本院撤銷假釋，執行殘刑有期徒刑5 月1 日，甫於94年7 月1 日執行完畢。

二、乙○仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例之毒品，不得非法持有、施用，竟未戒除施用毒品習性，猶各基於反覆、延續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之單一行為決意，自95年6 月底某日起至同年10月28日某時止，以平均每星期施用1 次之頻率，在雲林縣東勢鄉、元長鄉○○○道路旁，以將海洛因摻水置入針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因多次；另自95年7 月18日某時起至同年10月25日某時止，以平均每月1 次之頻率，在上開處所，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣分別經警於: 95年7 月20日下午2 時30分許，在雲林縣褒忠鄉馬鳴村鎮安宮公園內查獲；⑵同年月24日晚上8 時許，因其為列管毒品人口經通知採尿而查獲；⑶同年8 月18日晚上7 時50分許，在雲林縣元長鄉○○村○○路7 號查獲，並扣得其所有供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒1 支；

⑷同年10月28日下午3 時10分許，在雲林縣元長鄉○○村○○路30號查獲，並扣得其所有供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒1 支。

三、案經雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨聲請移送併案審理。

理由

一、按本件被告乙○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1規定，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱；且被告於95年7 月20日、同年10月28日為警查獲後所採集之尿液，經送驗結果，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，其於95年7月24日、同年8 月18日為警查獲後所採集之尿液，經送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，此分別有詮昕科技股份有限公司95年8 月11日報告編號00000000號、同年11月15日報告編號5B070010號、同年8 月11日報告編號00000000號、同年月30日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告暨雲林縣警察局虎尾分局查獲煙毒嫌犯尿液送檢真實姓名對照表各1 份附卷可稽；此外，復有被告所有供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒2 支扣案可證。綜上足認，被告前揭自白核與事實相符，應堪採為被告有罪之證據，則被告前開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命多次等犯行均堪以認定。

三、被告前於86年間，因違反肅清煙毒條例等案件，經檢察官提起公訴，嗣因毒品危害防制條例公布施行，經臺灣高等法院臺南分院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，並經該院於88年4 月27日，以87年度上訴字第1348號判決免刑，於同年5 月20日確定；又於90年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於91年1 月22日因停止戒治，交付保護管束出所；又因施用毒品案件，經本院裁定撤銷停止戒治，再令入戒治處所執行所餘戒治期間，於92 年3月12日因執行完畢出所，所犯上開2 次施用毒品案件，並分別經本院以90年度訴字第322 號、92年度訴字第142號各判處應執行有期徒刑9 月、1 年確定乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，其於前案強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，犯罪事證明確，應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠查海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款及第2 款所明定之第一、二級毒品。核被告所為，係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品之行為已為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡按我國刑法已於94年1 月7 日修正、同年2 月2 日公布，並自95年7 月1 日起施行，而新修正刑法業已刪除刑法第56條關於連續犯之規定，並於修正理由中說明「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」（刑法第56條修正理由第4 點參照）；又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。而施用毒品之人，極易對毒品產生依賴性，以致習慣成癮，不易戒除，因此施用毒品罪，本質上即具有反覆性及延續性，如將持續多次施用毒品行為評價為數罪，顯與刑罰過度評價禁止原則相悖。查，被告前因毒品案件，先後經觀察、勒戒、強制戒治及法院判刑確定後，又再犯本案，顯見其無法戒絕毒品，對毒品具有倚賴性，參諸本件被告以每星期約1 次及每月約1 次之頻率，分別施用第一、二級毒品，足認其係反覆、延續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，均應各予評價為「集合犯」之包括1 罪。

㈢被告所犯上開施用第一、二級毒品罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。

㈣被告前因施用毒品案件，經本院以90年度訴字第322 號、92年度訴字第142 號各判處應執行有期徒刑9 月、1 年確定，經接續執行後，於93年6 月16日假釋出監，又經本院撤銷假釋，執行殘刑有期徒刑5 月1 日，甫於94年7 月1 日執行完畢，有前臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件均為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，各加重其刑。

㈤檢察官雖僅就被告自95年6 月底某日起至同年8 月19日凌晨0 時38分許起回溯72小時內某時止，施用第一級毒品海洛因多次，及於95年7 月20日回溯96小時內之某時止（該次經查明後為95年7 月18日某時），施用第二級毒品甲基安非他命1 次等犯行提起公訴，惟被告其餘如事實欄所載之施用第一、二級毒品犯行，分別與前揭起訴之施用第一、二級毒品罪間，有集合犯之包括1 罪關係，已如前述，應為起訴效力所及，本院自得併予審究，附此敘明。

㈥本院審酌被告前因施用毒品，先後經觀察、勒戒及法院判刑確定，仍未戒絕毒品，再犯本件施用毒品犯行，顯見其無悔改之意，戒毒之意志不堅，有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，犯後亦坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

五、95年8 月18日及同年10月28日扣案之注射針筒各1 支，均係被告所有供施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，併予宣告沒收。

六、本件被告上開施用第一級毒品海洛因之最後行為時係在95年10月28日即上開新刑法施行後，而施用毒品為集合犯，為單純1 罪，自應以最後行為時之法律處斷，故本件不生新舊法比較之問題，應逕依修正後刑法之相關規定論處，亦附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第11條（本總則對於其他刑罰法規之適用）本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。

中華民國刑法第47條（累犯）受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。

中華民國刑法第38條（沒收物）下列之物沒收之：

一、違禁物。

二、供犯罪所用或犯罪預備之物。

三、因犯罪所生或所得之物。前項第 1 款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

第 1 項第 2 款、第 3 款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。

中華民國刑法第51條（數罪併罰之方法）數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：

一、宣告多數死刑者，執行其一。

二、宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑。但罰金及從刑不在此限。

三、宣告多數無期徒刑者，執行其一。

四、宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。但罰金及從刑不在此限。

五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。

六、宣告多數拘役者，比照前款定其刑期。但不得逾一百二十日。

七、宣告多數罰金者，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額。

八、宣告多數褫奪公權者，僅就其中最長期間執行之。

九、宣告多數沒收者，併執行之。

十、依第 5 款至第 9 款所定之刑，併執行之。但應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。