臺灣雲林地方法院98年度易字第452號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度易字第452號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　戊○○

　　　　　　甲○○

上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第3440號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因竊盜、搶奪等案件，經本院以91年度訴字第279號判決，分別判處有期徒刑6 月、10月，應執行有期徒刑1年4 年確定。又因施用第一級毒品案件，經本院以92年度訴字第101 號判決判處有期徒刑8 月確定。再因侵占案件，經本院以92年度虎簡字第51號判決判處罰金銀元2 千元，如易服勞役，以銀元300 元折算1 日確定，上開3 罪經接續執行（侵占案件易服勞役6 日），於民國94年1 月22日縮短刑期執行完畢（構成累犯）。詎其不知悔改，與戊○○、甲○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，結夥3 人於98年6 月9 日晚間9 時7 分許，由甲○○騎乘車牌號碼RZ7-792號輕型機車，戊○○騎乘車牌號碼RZ2-463 號輕型機車搭載乙○○，至雲林縣虎尾鎮○○里○○路國立虎尾科技大學郵局前，由乙○○（起訴書誤載為甲○○）下車持不詳之工具（無積極證據認係客觀上足對人身安全產生危害之兇器），著手欲撬開丙○○所有而順向停放在該處路旁之車牌號碼2B-1070 號自用小貨車駕駛座門鎖，以遂行竊取該自用小貨車之目的，甲○○（起訴書誤載為乙○○）則騎乘上開RZ7-792 號機車在該自用小貨車駕駛座前方把風，戊○○亦騎乘上開RZ2-463 號機車在該自用小貨車旁把風，以便隨時接應乙○○，惟適為行經該處散步之丙○○及女友丁○○發現，丙○○即刻前往制止乙○○，乙○○見事跡敗露，旋往甲○○方向逃跑，由甲○○騎乘上開RZ7-792 號機車接應乙○○逃離現場，戊○○見狀亦騎乘上開RZ2-463 號機車逃逸，因而未遂。嗣丙○○、丁○○將所目擊之上開2 部車牌號碼報警處理後查獲。

二、案經雲林雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按除簡式審判程序、簡易程序及刑事訴訟法第376 條第1 款、第2 款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第284 條之1 定有明文。本件被告乙○○、戊○○、甲○○所犯上開結夥竊盜未遂罪，屬刑事訴訟法第376 條第2款所列之罪之案件，依同法第284 條之1 規定，第一審自毋庸行合議審判，合先敘明。

二、證據能力方面：按被告以外之人於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本件檢察官所舉所有書面及言詞陳述之證據能力，業經被告乙○○、戊○○、甲○○於本院行準備程序時均表明同意作為證據（見本院卷第34頁背面至第35頁正面、第40頁背面至第41頁背面、第65頁背面至第66頁正面），本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本件證據尚無不當，自得採為證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告乙○○固坦承有著手行竊被害人丙○○所有之自用小貨車未遂之犯行，惟矢口否認有何結夥3 人之加重要件，辯稱：甲○○騎機車在前，我是給戊○○騎機車載，我們原本要去堤防，騎到那邊就停下，我就看到1 部貨車，我跟戊○○說你停下來，我要去看那部車是否可以開，戊○○就停下，他知道我要去偷，甲○○看到我們停下，他也跟著停下，當時他騎在前面距離我們沒有多遠約4.86公尺（當庭筆畫距離，經通譯測量），戊○○停車的位置距離自用小貨車約1.44公尺（當庭筆畫距離，經通譯測量），他可以清楚看到我開駕駛座的車門，他沒有把風，甲○○沒有看到我開駕駛座的車門，他不知道我要偷那部車，我有出手要扳開自用小貨車的車門，但我沒有拿工具，我是用拉的方式，看鎖有無按下，若沒有的話，就用我當時所帶家裡的鑰匙開，從我下車到扳開車門到車主過來約10秒鐘，被害人就衝過來打我，勒住我的脖子，所以我才跑給他追，我上甲○○的機車，跟他說趕快走，我們3 個人之前沒有說好要偷車，我當天是穿短褲，1 件有圖騰的衣服，不是穿白的就是穿黑的云云（見本院卷第40頁正反面、第41頁背面至第43頁背面、第100 頁正面）；被告戊○○矢口否認有上開結夥竊盜未遂之犯行，辯稱：我知道乙○○當天是穿七分褲，白底圓領前面有圖騰的短袖Ｔ恤，乙○○說要找朋友喝酒，但沒有說要去哪裡，我是穿黑色衣服騎機車載乙○○，他說他要去廁所，當時我離那部車有5 、6 步，甲○○騎在前面，距離我們約4.24公尺（當庭筆畫距離，經通譯測量），乙○○下車後就直接去車子駕駛座旁邊，我沒有看到乙○○拿扳手要撬開自用小貨車車門，我看他下車趴在車子駕駛座那邊，我沒有下車，我有看到車主打他，後來抓他脖子叫他別走，他把車主揮開就跑走，我也不知道發生什麼事情，後來我有離開現場，回去問乙○○他們什麼事情，甲○○當時也有在場，他跟乙○○在一起，他們跟我說是仇人，乙○○說他要上廁所時，甲○○當時人在前面廁所云云（見警卷第12頁、本院卷第34頁正面、第35頁正面至第37 頁 正面、第98頁背面至第99頁背面）；被告甲○○亦矢口否認有上開結夥竊盜未遂之犯行，辯稱：案發當時我在前面100 公尺小便，乙○○、戊○○在貨車那邊小便，後來我小便完就啟動機車要離開，要買麵給我太太吃，我有在機車發動的地方跟乙○○、戊○○說要小便，就是自小貨車停放的前面，（後改稱）我是在同心公園那邊就跟他們說我要小便，我要先走，他們就跟著我走，我也不知道他們有跟來，案發時他們在後面大小聲，我有等了一會，不到1 分鐘，後來乙○○就衝過來，叫我趕快騎走，我也不知道什麼情形，他說是他的仇人，叫我趕快載他離開，車主有說意思是不要走，當時我是穿黃色衣服，戊○○穿黑色衣服云云（見本院卷第65頁正面、第66頁正面至第68頁背面、第98頁正面至第99頁）。惟查：

㈠被告乙○○於98年6 月9 日晚間9 時7 分許，搭乘戊○○所騎乘之車牌號碼RZ2-463 號輕型機車，與被告甲○○騎乘車牌號碼RZ7-792 號輕型機車，共同行至雲林縣虎尾鎮○○里○○路虎尾科技大學郵局前，被告乙○○下車著手欲撬開丙○○所有而順向停靠在該處路旁之車牌號碼2B-1070 號自用小貨車駕駛座門鎖，以遂行竊取該自用小貨車之目的，當時被告甲○○騎乘上開RZ7-792 號輕型機車停在該自用小貨車前方，被告戊○○則騎乘上開RZ2-463 號機車停在該自用小貨車旁，惟適為行經該處散步之丙○○及其女友丁○○發現，丙○○即刻前往制止被告乙○○，被告乙○○見事跡敗露，旋往甲○○方向逃跑，因而未遂，嗣被告乙○○跳上被告甲○○所騎乘之上開RZ7-792 號機車逃逸，被告戊○○見狀亦騎乘上開RZ2-463 號機車逃離現場等情，業經證人丙○○、丁○○於本院審理時證述明確（見本院卷第82頁背面至第94頁正面），且為被告乙○○、戊○○、甲○○所不爭執，並有記錄作案機車車牌號碼之便條紙1 張、車號查詢輕型機車車籍資料2 份及照片6 張在卷可稽（見警卷第16頁至第20頁、第26頁至第27頁），應堪信為真實。

㈡公訴意旨認本件係被告甲○○著手欲撬開上開自用小貨車門鎖，經車主丙○○發現後，即由被告乙○○騎乘上開RZ7-792號輕型機車接應逃離現場等情，無非係以證人丙○○、丁○○於警詢及檢察官偵訊時之指認為主要論據。惟證人丙○○雖於警詢時指證：1名男子身材胖，穿著黃色Ｔ恤，是企圖破壞駕駛座車門男子，他被我發現後被1位穿著白色Ｔ恤騎乘RZ7- 792號往工專路方向逃逸，另1名男子瘦小，穿著黑色長袖外套騎乘RZ2-463號輕機車往文化路方向逃逸，穿黃色Ｔ恤就是警方通知到所內的RZ7-792號輕機車車主甲○○，是他企圖破壞駕駛座車門鎖男子，黑色衣服的男子就是警方通知到所內的RZ2-463號輕機車車主戊○○沒錯，穿白色上衣男子我忘了他臉，所以我無法指認是他等語（見警卷第2頁至第3頁），及於檢察官偵訊時證稱：檢察官所提示穿黃色衣服的甲○○照片，就是他開車門鎖的，檢察官所提示穿黑色衣服的戊○○照片，就是他在旁邊都騎在機車上等語（見偵卷第8頁），然於本院審理時改稱：被告3人身上穿的衣服是我到警察局講的，我當時是記身材，人是他們3個沒錯，但我想說黃色及白色上衣是否有搞錯，我想我可能把甲○○、乙○○搞錯了，他們身材差不多，但淡黑色外套這件不會錯，因為他（指被告戊○○）是自己往後面跑等語（見本院卷第85頁正面至第86頁正面、第87頁背面）。又證人丁○○雖於警詢固證稱：我與男友丙○○牽小狗散步時，有看到1名男子（穿黃色Ｔ恤）要竊取該車，穿黃色Ｔ恤就是警方通知到所內的RZ7-792號輕機車車主甲○○，穿黑色衣服的男子就是警方通知到所內的RZ2-463號輕機車車主戊○○沒錯，穿白色上衣男子我沒有看到，所以我無法指認是他等語（見警卷第5頁至第6頁），及於檢察官偵訊時復證稱：檢察官所提示穿黃色衣服的甲○○照片，就是他開車門鎖的，檢察官所提示穿黑色衣服的戊○○照片，就是他在旁邊都騎在機車上等語（見偵卷第8頁），然於本院審理時則改稱：我只對戊○○有印象，因為他車子迴轉時有從我旁邊經過，我有看到他的臉，其他2個人長相沒有印象，我在警局是用衣服的顏色指認，另外2個人臉孔或衣服有記錯的可能，我搞不清楚這2個人誰下手，我只有看到偷的人的側臉等語（見本院卷第90頁背面至第91頁正面、第92頁正面至第93頁背面），顯見除被告戊○○係最後離開，證人丙○○、丁○○有清楚目擊長相而得精楚確認外，證人丙○○、丁○○對於被告甲○○及乙○○指認之依據，無非係以其等所穿著上衣之顏色進行指認。而依據被告乙○○、戊○○、甲○○之上開供述，案發當天被告乙○○係穿著有圖騰之白色衣服，被告戊○○、甲○○則分別穿著黑色、黃色上衣。再證人丙○○、丁○○於本院審理時復均自承有認錯被告乙○○與被告甲○○所穿著上衣顏色之可能性，況案發時間係晚間9 時7分許，衣服顏色在夜間路燈之折射下，確有可能因路燈燈泡發光顏色、光線明亮度強弱而產生不同色光，且人之記憶本因個人觀察力、注意力及記憶力而異，尤其被告乙○○、甲○○最後復共乘1 部機車逃逸，證人丙○○、丁○○將被告乙○○所穿著之白色上衣顏色錯認為黃色，被告甲○○所穿著之黃色上衣顏色錯認為白色，致誤認係被告甲○○下手行竊，客觀上非無可能。另參以被告3 人之上開供述均顯示係被告乙○○著手行竊被害人丙○○之自用小貨車，且依據卷附車號查詢輕型機車車籍資料所載（見警卷第26頁），RZ7-792 號輕機車之車主係被告甲○○，而非被告乙○○，堪認證人丙○○、丁○○於警詢及檢察官偵訊時之指證，應均係因將被告乙○○與被告甲○○所穿著之上衣顏色錯認，而誤認被告甲○○係下手行竊自用小貨車之人無訛。

㈢被告乙○○就以何方式欲開啟被害人丙○○所有之上開自用小貨車駕駛座門鎖一節，雖辯稱係欲徒手扳開車門鎖云云。然證人丙○○於警詢證稱：當時我跟我女朋友丁○○牽小狗出來散步，正好發現竊賊持類似起子之類插入左邊駕駛座車門鎖，我跑過去拍他肩膀，他立刻將拿來破壞駕駛座車門鎖的物品收起來放入口袋內，隨即坐上車牌號碼RZ7-792 號輕型機車由另名男子駕車往文化路方向逃逸等語（見警卷第2頁正面）；於檢察官偵訊時證稱：當時我與女友丁○○簽小狗散步，正好發現竊賊持類似起子之類的插入左邊駕駛座車門，是一個扁的東西，類似我的汽車鑰匙，但沒有鑰匙的凹槽，是整條金屬的板子，長得很像車鑰匙，我和他距離不到1 公尺，我看到時候他還在拿該起子穿我的鑰匙孔，我拍他肩膀跟他開玩笑說，你要不要改用我的試試看，他立刻將拿來破壞駕駛座車門鎖的物品收起來放入褲子口袋內等語（見偵卷第8 頁正面）；及於本院審理時證稱：我過去時就有聽到金屬撞擊聲很大聲，我拍竊賊的肩膀後，他手就縮回，我知道他是拿長的東西，但無法確定是什麼東西，我拍他肩膀後，他嚇一跳，轉頭就跑，我平常視力1.2 ，沒有近視等語明確（見本院卷第83頁背面、第87頁正面）。又證人丁○○於檢察官偵訊時亦證稱：當時我與丙○○牽小狗散步，正好發現竊賊持類似起子之類的插入左邊駕駛座車門鎖，但是我不知道他拿什麼東西，只有看到他拿東西在開門等語明確（見偵卷第9 頁正面），及於本院審理時證稱：我看到竊賊有拿東西，但不知道是什麼東西，我男朋友丙○○上前問他要幹嘛，那個人就說沒有事，就跑掉跳上機車，讓人載走等語甚明（見本院卷第89頁正面），與證人丙○○所證之情節互符一致，是其等此部分證詞應堪憑信，被告乙○○持不詳之工具著手欲撬開丙○○所有而順向停靠在該處路旁之車牌號碼2B-1070 號自用小貨車駕駛座門鎖，洵堪認定。又被告用乙○○用以行竊上開自用小貨車之工具未經扣案，衡以足資作為破壞車鎖之物品眾多，且客觀上非均足堪為兇器使用（例如一般之鑰匙材質亦屬堅硬之金屬，亦足以撬開車鎖，然尚難認係兇器），證人丙○○、丁○○復無法明精確描述被告乙○○究係持何種型式之器具，是被告乙○○行竊時所持之工具，是否係屬法定之兇器，即有可疑，依罪疑唯輕原則，尚難認被告乙○○著手竊盜時，有符合攜帶兇器之加重條件。

㈣被告戊○○雖矢口否認有何把風之犯行，惟證人丙○○於本院審理時證稱：戊○○在車門旁邊後面，他從頭到尾都說沒有我的事情，他當時距離靠近車門的竊賊約1 步，他當時的車沒有熄火，還在發動，他在竊賊搭最前面那1 部機車離開後約幾秒鐘，也反方向離開現場，我有追前面那1 部機車，追了幾步就停下來，因我有心臟病不能跑，我看他們上車走掉後，我就轉頭，當時我距離我的車子沒幾步約2.7 公尺（當庭筆畫距離，經通譯測量），我還沒有回到車旁，戊○○就離開等語明確（見本院卷第83頁正面至第85頁正面、第86頁背面至第87頁正面）；證人丁○○於本院審理時亦證稱：在偷車離我們較近的那2 個人，當時他們2 人距離約1 步，我男朋友去追前面偷車那個人時，離車門較遠的那個人（指戊○○）看到巡邏車才跑走，他的機車調頭，接近到我，跟我說現在是什麼情形，沒有我的事情，就走了，我記得最後1 個走那個說不是我不是我等語甚明（見本院卷第89頁背面至第90頁正面、第92頁背面），依其等所述，被告廖文哲於被告乙○○著手行竊上開自用小貨車之際，距離被告乙○○僅1 步距離，且車輛係沿路邊停放，駕駛座復靠馬路外側，被告戊○○理應可清楚目擊被告乙○○之動態，豈有可能對被告乙○○著手欲撬開自用小貨車之舉動毫無所悉？此由被告乙○○上開供稱：我跟戊○○說你停下來，我要去看那部車是否可以開，戊○○就停下，他知道我要去偷，戊○○停車的位置距離自用小貨車約1.44公尺（當庭筆畫距離，經通譯測量），他可以清楚看到我開駕駛座的車門等語，亦可得知被告戊○○事前即知悉被告乙○○欲著手行竊上開自用小貨車。被告戊○○辯稱被告乙○○說他要去上廁所云云，無可憑採。又倘如被告戊○○所述，其全然不知被告乙○○行竊自用小貨車一事，僅知悉被告乙○○係下車如廁，何以見被告乙○○下車行竊之際，仍騎車停留在該自用小貨車旁並未離去，該車亦未熄火，且於見被告乙○○遭車主丙○○發現追趕未獲，未待車主丙○○返回該自用小貨車旁，向車主丙○○解釋清楚，即逕自將機車迴轉往反方向逃離現場。益徵被告戊○○停留在該處係為行竊之被告乙○○把風，且其嗣後逃離現場係害怕遭車主逮捕甚明。從而，被告戊○○否認與被告乙○○有竊盜之犯意聯絡，並不足採。

㈤被告甲○○雖矢口否認有何把風之犯行，惟證人丙○○於本院審理時證稱：當時在自用小貨車最前方的那個人，距離車門的位置約5.3 公尺（當庭筆畫距離，經通譯測量），他當時在機車上，沒有下車，竊賊往他的方向跑，我有去追，追了幾步，因為我有心臟病不能跑，我聽到偷車的人邊跑邊罵我，因為我叫他不要跑，再跑要報警，他就罵我三字經等語甚明（見本院卷第84頁正面、第86頁背面）；及證人丁○○於本院審理時亦證稱：比較遠的那部機車是停放在距離車頭位置大約10.4公尺（當庭筆畫距離，經通譯測量），駕駛座是靠近馬路邊，那部機車停在外面，機車上的人應該可以看得到駕駛座，我男朋友追到竊賊跳上機車就沒有追了等語明確（見本院卷第91頁背面至第93頁正面），被告甲○○於被告乙○○著手行竊上開自用小貨車之際，距離被告乙○○至多約10.4公尺，距離不遠，且車輛係沿路邊停放，駕駛座靠馬路外側，被告甲○○復將機車停放在馬路外面，其理應可清楚目擊被告乙○○著手欲撬開自用小貨車之舉動至明。又被告雖辯稱：我在同心公園那邊就有跟乙○○、戊○○說要小便，案發當時我在自用小貨車前方100 公尺小便，乙○○、戊○○在貨車那邊小便，後來我小便完就啟動機車要離開，要買麵給我太太吃云云，惟其所述不僅與證人丙○○、丁○○上開證述之內容不符，亦與被告乙○○上開供稱：我跟戊○○說你停下來，我要去看那部車是否可以開，甲○○看到我們停下，他也跟著停下，當時他騎在前面距離我們沒有多遠約4. 86 公尺（當庭筆畫距離，經通譯測量），從我下車到扳開車門到車主過來約10秒鐘等語，及被告戊○○上開供稱：甲○○於案發當時騎在前面，距離我們約4.24公尺（當庭筆畫距離，經通譯測量），我沒有下車等語明顯迥異，益徵被告甲○○於被告乙○○行竊自用小貨車之際，距離該自用小貨車並非如被告甲○○所述有100 公尺之遠，且被告乙○○、戊○○亦未如其所述有下車如廁之舉動。再被告甲○○既於雲林縣虎尾鎮同心公園即向被告乙○○、戊○○說要上廁所，則當務之急，被告甲○○理應立即於同心公園公共廁所內如廁，惟被告甲○○竟仍堅持在返家之途中，選擇在公眾得出入之公開場所即被告乙○○行竊地點道路旁如廁，顯與常情有所背離。而參以被告乙○○上開供述，被告甲○○係見其與被告戊○○停車，始將機車停下，且由其下車欲撬開車門至遭車主發現僅約10秒鐘等語，則被告乙○○下車行竊至遭車主發現時間極為短暫，被告甲○○豈有可能在10秒鐘內將機車熄火、下車如廁及啟動機車等舉動陸續完成？足見被告甲○○辯稱其有在案發地點下車如廁云云，顯係事後卸責之詞，委無足採。另倘如被告甲○○所述，其全然不知被告乙○○行竊自用小貨車一事，嗣後係因被告乙○○衝過來說有仇人，其始騎乘機車搭載被告乙○○逃離現場，惟當時被害人丙○○僅隻身1 人，且體型並非高大，相較於被告甲○○、乙○○、戊○○人數達3 人，縱使雙方發生衝突，被告3 人亦處於絕對優勢之地位，倘被告甲○○非害怕遭被害人丙○○指認其與被告乙○○行竊後報警處理，何須畏罪立即騎乘機車搭載被告乙○○逃離現場？尤其，證人丙○○證稱有對竊賊喊不要跑，再跑要報警等語如上，衡情若被告甲○○事前對被告乙○○行竊一事毫無所悉，其聽聞到被害人丙○○喊叫「再跑要報警」5 字，必然懷疑被告乙○○有為違法之行為，客觀上理應撇清與被告乙○○有任何關聯，方與常情相符，然被告甲○○竟立即騎車搭載被告乙○○離開現場，足見其停留在該處係與被告戊○○負責為行竊之被告乙○○把風，且其嗣後騎車搭載被告乙○○逃離現場係因害怕遭車主指認甚明。從而，被告甲○○否認與被告乙○○、戊○○有竊盜之犯意聯絡，尚不足採。

㈥再按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且共同正犯間之犯意聯絡，不以明示為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院94年度臺上字第5480號及97年度臺上字第1783號判決意旨分別參照）。被告甲○○、乙○○、戊○○於案發當時並未在上開自用小貨車停放之地點如廁，業經本院認定如上，且被告甲○○、戊○○於被告乙○○著手行竊該自用小貨車之際，分別騎乘機車停放在該自用小貨車前側、車旁，距離不遠，被告戊○○機車引擎並未熄火，被告甲○○復於被告乙○○行竊遭車主發現之際，騎車接應被告乙○○逃逸，被告戊○○亦隨之騎車反方向逃離現場，足徵被告乙○○、甲○○、戊○○3人就本件犯行，顯然事先同謀推由被告乙○○下手實行犯罪行為，被告甲○○、戊○○則負責在旁把風，渠等有共同竊盜之犯意已至明。

㈦按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院著有74年臺上字第1599號判例可資參照。證人丙○○、丁○○就究係被告甲○○或被告乙○○著手行竊，於警詢及檢察官偵訊時之證述，固均與於本院審理時之證述不一致，然深究其原因，無非係因其等均以被告穿著之上衣顏色進行指認，並非以被告甲○○與被告乙○○之長相進行辨認。又案發時間係晚間9時7分許，衣服顏色在夜間路燈之折射下，確有可能因路燈燈泡發光顏色、光線明亮度強弱而產生不同色光，且人之記憶本因個人觀察力、注意力及記憶力而異，證人丙○○、丁○○將被告乙○○與被告甲○○所穿著之上衣顏色錯認，致誤認被告甲○○係下手實施竊盜之人，客觀上非無可能，業經本院認定如上，故此乃不可避免之自然缺陷，尚與經驗法則無違。惟其等於警詢、檢察官偵訊及本院審理時，就著手行竊者、2 名把風者於案發當時之舉動、位置、所騎乘機車之車牌號碼、逃逸方向等基本事實則前後一致，自難僅以其等誤認著手行竊者之上衣顏色，即遽認其等就基本事實之證述亦不可採。揆諸前揭判例意旨，證人丙○○、丁○○之證詞尚難認不具證據價值，本院自均得採信，認定被告乙○○、甲○○、戊○○3 人確有結夥竊盜未遂之犯行，非謂一有不符或矛盾，即應認證人丙○○、丁○○部證詞均為不可採信。

㈧綜上所述，本院綜合上開各項證據之調查結果，並參酌各項情況證據以觀，已足認行竊之被告乙○○與把風之被告甲○○、戊○○間，就本件竊盜犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應堪認定。被告乙○○、甲○○、戊○○上開所辯，均無非飾卸之詞，不足採信。是被告乙○○、甲○○、戊○○結夥竊盜未遂之犯行，事證明確，自均應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告乙○○、甲○○、戊○○所為，均係犯刑法第321條第2項、第1項第4款之結夥3人以上竊盜未遂罪。

㈡被告乙○○、甲○○、戊○○就前揭結夥竊盜未遂之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈢被告乙○○有如前開事實欄所載之前科紀錄，於94年1月22日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之結夥竊盜未遂罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。

㈣被告乙○○、戊○○、甲○○均已著手於竊盜犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應均依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。又被告乙○○為累犯，同有加重及減輕事由，依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。

㈤本院審酌被告乙○○有多次搶奪、竊盜、施用毒品前科，素行不佳，其與被告甲○○、戊○○3 人年輕力強，不思勞力賺取金錢，恣意竊取他人財物，法紀觀念淡薄，危害社會治安，且被告甲○○、戊○○犯後猶飾詞狡辯有行竊把風之行為，未見悔意，惡性均較坦承有下手行竊之被告乙○○為重，及被告乙○○雖承認有下手行竊，然對被告戊○○、甲○○負責把風部分則一再飾詞維護，難認態度良好，暨其等犯罪之動機、目的、手段、分工過程、參與程度輕重、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至公訴檢察官據起訴書記載「請審核被告等或有前科，素行不佳，且正值青年，竟不思以己力獲得財物，下手行竊，又空言否認犯行，請從重量處有期徒刑1 年，倘審理中均坦承全部犯行及節省司法資源真心悔悟，請從輕量處有期徒刑4 月」等語，當庭就被告乙○○具體求刑有期徒刑4 月，就被告甲○○、戊○○具體求刑有期徒刑1 年云云。惟本院斟酌上開犯罪之一切情狀，並審酌被告乙○○於本院審理時雖坦承有著手行竊之犯行，惟就被告戊○○、甲○○負責把風部分仍飾詞狡辯，其意顯在為該2人脫罪，及為避免本案該當「結夥3 人」之加重竊盜要件，以減輕其個人刑責甚明，實難認其有真心悔悟及全部坦承本案結夥3 人竊盜未遂之犯行，且參以被告乙○○有多次搶奪、竊盜、施用毒品前科，素行不佳，卻再犯本案，實不宜輕縱，故認檢察官求刑有期徒刑4 月，尚屬過輕。又審酌被告甲○○、戊○○雖矢口否認犯行，然被告甲○○並無前科，被告戊○○5 年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，素行均較被告乙○○為佳，且其等與被告乙○○共同行竊本案自用小貨車未遂，車主丙○○並未受有損害，對被告甲○○、戊○○2 人各量處有期徒刑6 月，即可收懲儆之效，惟檢察官求刑有期徒刑1 年，應屬過重，附此敘明。

㈥被告乙○○犯本件竊盜案件所使用之不詳工具，並未扣案，因無證據足認該物品現尚存在，為免執行之困難，爰不予宣告沒收，併此敘明。

參、應適用之法律：

㈠刑事訴訟法第284 條之1 前段、第299 條第1 項前段。

㈡刑法第28條、第321 條第2 項、第1 項第4 款、第25條第2項、第47條第1 項、第41條第1 項前段。

本案經檢察官魏偕峯到庭執行職務。