臺灣雲林地方法院99年度訴字第53號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　　99年度訴字第53號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

指定辯護人

本院公設辯護人乙○○

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第5731號、第5984號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前因施用第一級毒品案件，經本院於民國96年5 月31日以96年度訴字第84號判處有期徒刑8 月確定，於96年8 月17日減刑執行完畢。又因施用第一級毒品案件及詐欺案件，分別經本院於97年6 月20日以97年度訴字第538 號判處有期徒刑9 月確定及經臺灣高雄地方法院於97年4 月28日以96年度簡字第7010號判處有期徒刑1 月15日確定，上開2 罪接續執行，甫於98年5 月31日執行完畢。詎其猶不知悛悔，分別為下列行為：

（一）基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於98年9 月3 日下午2 時許，在雲林縣斗南鎮某旅館內，無償轉讓第一級毒品海洛因1 包（未達5 公克）予吳怡姍施用。嗣吳怡姍於98年9 月4 日中午12時30分許，在雲林縣大埤鄉三結村中埤14號前，因案經警帶回調查，並同意採尿送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應而查悉上情。

（二）明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列管之槍枝，未經主管機關許可，不得無故寄藏，竟基於受託寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於96年2 月19日下午4 、5 時許，在其位於雲林縣大埤鄉三結村中埤14號之舊家住處內，受其叔叔黃湧輝（已歿) 所託，代為保管可發射子彈具有殺傷力之仿德林吉雙管手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號），與不具殺傷力之彈殼2 顆，未經許可，乃先將之藏置於上開舊家住處、後改藏放在其位於雲林縣大埤鄉三結村中埤16之47號住處內。迄於98年12月4 日晚上10時40分許，在其上開中埤16之47號住處，經警徵得其同意搜索，在其住處旁之水溝內，扣得丙○○自其房間丟至屋外之上開槍枝1 枝及彈殼2 顆，始查悉上情。

二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動檢舉及雲林縣警察局斗南分局報告暨偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本院99年度訴字第53號、99年度訴字第74號案件，為刑事訴訟法第7 條第1 款一人犯數罪之相牽連案件，本院予以合併審理及裁判，先予敘明。

二、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括言詞及書面陳述），原則上均不得作為證據使用，惟被告及其辯護人雖明知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日均表示同意作為證據使用（見本院99年度訴字第53號卷第34頁反面、第57頁反面及本院99年度訴字第74號卷第30頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等供述證據例外具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告丙○○於本院審理中均坦承不諱（見本院99年度訴字第53號卷第57頁反面），而被告所犯上開事實一之（一）部分，核與證人吳怡姍於偵查中證稱：98年9 月3 日下午2 時，我在斗南鎮某旅館內，施用海洛因1 次，這次是丙○○無償給我的，當時吳春梅在場應該有看到等語（見雲林地檢98年度他字第759 號卷第13頁至第15頁），以及證人吳春梅於偵查中證述：98年9 月3 日下午2 點左右，在斗南鎮某個旅館，我知道丙○○有拿1 包東西給吳怡姍，但從外觀看起來是1 包小小白白的粉末，沒有向吳怡姍拿錢，事後吳怡姍雖沒有告訴我那是海洛因，但看了心裡就清楚等語（見雲林地檢98年度他字第759 號卷第21頁至第22頁）相符，而證人吳怡姍於98年9 月4 日經警採集其尿液送檢結果，確實呈現可待因、嗎啡陽性反應，有雲林縣斗南分局查獲煙毒、麻管嫌疑尿液送檢真實姓名對照表、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表及銓昕科技股份有限公司98年9 月17日濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙（見雲林地檢98年度偵字第5731號卷第3 至第5 頁）在卷可稽；又其所犯上開事實一之（二）部分，核與證人即被告丙○○之母親張金葱於警詢中證述：我有看到我兒子丙○○將手槍帶至屋外裝填子彈等語相符（見警卷第7 頁至第9 頁），並有現場相片14張在卷可參（見警卷第17頁至第23頁），以及改造掌心雷手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號）、非制式金屬彈殼2 顆等物扣案可佐，上開扣案之槍彈均送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認編號0000000000號槍枝，是改造手槍，由仿德林吉雙管手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力；彈殼2顆，均係非制式金屬彈殼，有該局99年1 月7 日刑鑑字第0980172806號鑑驗書1 份在卷可佐（見98年度偵字第5984號卷第20頁正、反面），且本院於審判中當庭勘驗上述槍彈後認為：①扣案之掌心雷手槍是雙管，結構完整，可以擊發。②扣案之彈殼，沒有彈頭，已經擊發的狀態（見本院98年度訴字第53號卷第59頁反面、第60頁正面）。上開勘驗結果，核與前揭鑑驗意見相合。綜上足認被告之自白與事實相符，可以採信。是本件事證明確，被告前述犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由：核被告就犯罪事實一之（一）所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；就犯罪事實一之（二）所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。被告前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪；而其持有前開改造槍枝之行為，乃係「寄藏」之當然結果，亦不另論罪。又被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告有如事實欄所載前案科刑及執行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，上開2 罪各應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。另被告轉讓第一級毒品海洛因予吳怡姍之數量，並無證據證明已達於行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項所頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」（原名稱為轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，於98年11月20日行政院院臺法字第0980073647號令修正發布名稱及全文3 條，並自98年11月21日施行，就轉讓第一級毒品加重其刑之數量標準並無變更，無新舊法比較之問題）第2 條第1 項第1 款所定之淨重5公克以上之規定，自無依該項規定加重被告其刑之適用，附此敘明。至被告之辯護人雖以：被告僅國中肄業，教育程度不高，雖於本院審理時始坦承轉讓第一級毒品與吳怡姍之犯行，而使案情迅速釐清並省卻詰問兩位證人之訴訟資源，且被告之所以無償轉讓第一級毒品與吳怡姍，無非係有意追求吳怡姍，甚者被告主觀上已認為其2 人為男女朋友關係，因不忍見吳怡姍因毒癮發作所受之苦以及禁不住其央求而轉讓，再者，吳怡姍本身即有施用第一級毒品，非屬未曾施用毒品之人，且被告亦非為圖販賣，惡性顯非巨大，認本件有情輕法重之情形，請求依刑法第59條酌減其刑部分。惟按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至於被告犯行、情節輕微或被告犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年度上字第1064號判例、45年度臺上字第1165號判例、51年度臺上字第899 號判例、91年度臺上字第733號判決及94年度臺上字第9 號判決意旨可資參照）。然於法而言，轉讓毒品乃為法所不許，由情理言之，毒品危害國民健康，足使施用者為之傾家蕩產，甚至淪落盜賊娼妓，毀身敗家者，所在多有，而被告或因不忍吳怡姍遭受毒癮之苦，或因基於追求示好而轉讓海洛因與之，惟其此舉不僅足以助長吸毒歪風，更戕害吳怡姍之身心，難認客觀上有何可憫之處，自難依刑法第59條規定酌減其刑。爰審酌被告轉讓第一級毒品予吳怡姍，流毒他人，並危害社會風氣及他人身體健康甚鉅，又寄藏槍枝，對於社會秩序顯已造成一定程度之危害性，並考量其轉讓毒品之次數、對象單一及寄藏槍枝之數量、時間，暨其犯上開2 罪之動機、目的、手段、犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，且定其應執行之刑如主文所示。扣案之改造手槍1 支為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。至扣案之彈殼2顆，均已不具殺傷力，爰不另為沒收之諭知，併此陳明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第8 條第1 項，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。