上開如附表編號1、2所示妨害兵役、意圖販賣而持有毒品罪及施用毒品罪共3罪，經本院以74年度聲字第233號裁定，定應執行刑為無期徒刑，併科罰金3萬元確定（如附表編號3）

行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣

因認被告馬重傑涉犯肅清煙毒條例第7條第1項之意圖販賣而持有毒品罪等語。

二、本案法律爭議被告意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，究應論以販賣毒品未遂罪，抑或意圖販賣而持有毒品罪？

等情，顯見如附表編號2至3所示之愷他命、咖啡包部分，本案起訴書僅係敘述扣得如附表編號2至3所示之愷他命、咖啡包之經過，並未就被告意圖販賣而持有毒品罪行有所敘述，顯

號解釋意旨係針對意圖販賣而販入毒品，但銷售賣出之行為尚未完成者，其單純購入行為即不該當於販賣毒品既遂罪等旨，與原確定判決認定再抗告人基於販賣意圖而販入毒品後即為警查獲，乃論以意圖販賣而持有毒品罪

叁、經大法庭裁定部分：一、關於被告意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，究應論以販賣毒品未遂罪，抑或意圖販賣而持有毒品罪？

至意圖販賣而持有毒品罪部分，因不合於減刑規定，而未減刑。經定應執行刑為有期徒刑十七年（如附表編號3-2）。

又意圖販賣而持有毒品罪，係以行為人主觀上有販賣以營利之意圖，客觀上持有毒品為其構成要件，若行為人主觀上並無販賣以營利之意圖，僅為供己施用而單純持有毒品，即與意圖販賣而持有毒品罪之構成要件不相符合

換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，構成販賣毒品未遂罪，與意圖販賣而持有毒品罪為法條競合，並擇販賣毒品未遂罪論處（本院101年度台上字第5762號、101年度台上字第6094號、101

，則應論以販賣毒品未遂罪，並與意圖販賣而持有毒品罪法條競合；⑶基於其他原因而持有毒品，嗣意圖營利而另行起意販賣，但尚未達著手程度者，僅應論以意圖販賣而持有毒品罪

，而不再只是成立意圖販賣而持有毒品罪。

施打毒品罪部分，其犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於減刑條件，聲請予以減刑，並聲請與附表編號1所列意圖販賣而持有毒品罪不應減刑之犯罪所處之刑，定其應執

檢察官上訴意旨，仍以扣案毒品瓶裝水及被告之自白，可以證明被告已著手於共同販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品而未遂，原判決論以前述意圖販賣而持有毒品罪違法云云。

毒品則無刑罰規定）。販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實，惟前二者須有意圖營利之意思，方足構成。

（三）本院曩昔為遷就系爭判例所持意圖營利而販入毒品，即構成販賣既遂罪，乃對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，謂以非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意

另扣案之針筒1支及鏟毒吸管1支，係供施用毒品所用之物，自不能於本件意圖販賣而持有毒品罪刑下宣告沒收（檢察官另起訴被告施用毒品罪，經原審裁定交付觀察、勒戒）。

而同條例所定之意圖販賣而持有毒品罪，亦以行為者有販賣營利之意思而持有毒品為構成要件。

另扣案之針筒1支及鏟毒吸管1支，係供施用毒品所用之物，自不能於本件意圖販賣而持有毒品罪刑下宣告沒收（檢察官另起訴被告施用毒品罪，經原審裁定交付觀察、勒戒在案）。

…（三）本院曩昔為遷就系爭判例所持意圖營利而販入毒品，即構成販賣既遂罪，乃對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，謂以非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用