日本国憲法 第22条

解説

ラーメン屋を開きたい、整体院を始めたい、会社を辞めてフリーで独立したい。そう思ったとき、なぜ業種によって許可がいるものといらないものがあるのか、考えたことはあるだろうか。その根っこに、この憲法22条がある。「公共の福祉に反しない限り、居住、移転及び職業選択の自由を有する」。職業を選ぶ自由には、選んだ職業を実際に営む「営業の自由」も含まれると解されている。だが多くの人が知らないのは、国があなたの商売を規制するとき、その規制が「国民の生命・健康を守るため」なのか「経済政策・弱者保護のため」なのかで、裁判所の審査の厳しさが二段階に変わるという点だ。前者なら緩い規制しか許されず、後者なら国に広い裁量が認められる。あなたの開業を阻む役所の規制が違憲かどうかは、この一本の線で決まる。

法的な位置づけ

日本国憲法22条は経済的自由権の一つである職業選択の自由を保障する規定であり、職業を選択する自由およびその職業を遂行する営業の自由を含む。1項は居住・移転の自由も併せて保障し、いずれも『公共の福祉』による制約に服する。2項は外国移住の自由および国籍離脱の自由を定める。

こんなときに使う

• あなたが薬局を開こうと物件を探したら、近くに既存の薬局があるという理由で許可が下りない。実際にこういう距離制限が法律に存在し、最高裁はこれを違憲と判断した（薬事法距離制限違憲判決、最大判昭和50.4.30）。国民の健康を守る目的の規制は、本当にその目的に必要な範囲でしか許されない。あなたの開業を阻む規制が、この基準を超えていないか疑う価値がある
• もし、あなたが二重国籍で、どちらかを選ばなければならない状況になったら？ 22条2項は国籍を離脱する自由を保障する。だが日本国籍を捨てて無国籍になる自由までは認められない。国籍法は、外国籍を持っていることを条件に日本国籍の離脱を認める。どこかの国に属する自由はあっても、どこにも属さない自由はないのだ
• 海外出張まであと5日、なのにパスポートの発給を国の判断で止められた。海外渡航の自由は判例上22条2項（または13条）で保障される（帆足計事件、最大判昭和33.9.10）。国が恣意的に出国を止めることは原則できない。緊急なら、通常の取消訴訟を待たず執行停止という仮の救済を申し立てる道がある
• 引っ越し先の自治体で転入届の受理を渋られた。居住・移転の自由は22条1項の真正面の保障。役所に正当な拒否理由はまずない
• あなたが副業で許可業種に参入しようとしたら、公務員だという理由で制限がかかった。職業選択の自由は無制限ではなく、公務の中立性のような「公共の福祉」で制約される。だがその制約が職務と無関係に過剰なら、22条違反を主張する余地が残る

取るべき行動

被害を受けた側：1. 不許可処分や営業規制を受けたら、まずその規制の根拠法と規制目的を特定する。健康・安全のための消極目的か、経済調整・弱者保護のための積極目的か2. 消極目的なら、より緩やかな規制で目的を達せられないかを具体的に主張し、国側に必要性の立証を迫る3. 処分の取消訴訟（行政事件訴訟法3条）を提起、緊急なら執行停止を申し立てる4. 規制そのものの違憲を争うなら、薬事法距離制限違憲判決など類似判例を引いて、有利な審査基準を裁判所に設定させる

訴えられた側：1. 無許可営業などで摘発された場合、適用された規制法令が合憲かをまず検討、許可制自体が過剰なら22条違反を正面の争点にできる2. 規制が消極目的なら、それが本当に健康・安全に必要かを争点化する3. 行政指導にすぎないものに従う法的義務はない、処分性の有無を確認4. 刑事罰を伴う規制なら、規制の合憲性は無罪主張の中心になる、憲法訴訟の経験がある弁護士を選ぶ

時効（請求できる期限）：憲法上の自由そのものに時効はない。ただし不許可処分などの取消訴訟には出訴期間があり、処分があったことを知った日から6か月以内（行政事件訴訟法14条）。この期間を過ぎると、処分が違憲・違法でも争えなくなる

学説

判例・通説（規制目的二分論）：経済的自由の規制を消極目的（生命・健康保護）と積極目的（経済政策・弱者保護）に二分し、消極目的は厳格な合理性、積極目的は明白性の原則で審査する。薬事法判決と小売市場判決を二本柱とする。

有力説（二分論批判）：規制目的の二分は必ずしも明確でなく、実際の規制は両目的が混在するとして、目的二分にとらわれず規制態様や制約の強度を含めて個別具体的に審査すべきとする見解も有力に主張されている。

改正の年表

1. 1.昭和21年（1946年） 新設：日本国憲法の制定（公布1946-11-03、施行1947-05-03）により22条として職業選択・居住移転・外国移住・国籍離脱の自由を保障。以後、憲法本文の改正はない。