自衛隊法 第34条（非常勤の隊員等の特例）

解説

自衛隊法第5章には、任用、服務、分限、懲戒などのルールがまとめて書かれている。ただし、隊員全員に同じ形で適用されるとは限らない。非常勤の隊員、臨時的に任用された隊員、防衛大学校などの学生・生徒、任期付きで採用された隊員、再任用された隊員、条件付採用期間中の隊員については、第5章の規定を政令（内閣が定める命令）で修正できる。本条はそのための入口である。ここで重要なのは、本条は政令に権限を渡しているだけで、特例の中身は定めていないという点である。「条件付採用中だから身分保障がない」といった話を聞いても、根拠として確かめるべきなのは本条ではなく、自衛隊法施行令のどの条文に何が書かれているかである。もう一つ見落とされやすいのは、罰則についての特例は「罰則を適用しないこと」に限られていることだ。政令で罰則を重くしたり、新しい罰則を設けたりすることはできない。どちら向きの修正ができるかは、法律で先に決められている。

法的な位置づけ

自衛隊法34条は、予備自衛官等を除く非常勤の隊員、臨時的に任用された隊員、学生、生徒、任期付きで任用された隊員、同法41条の2第1項または45条の2第1項により採用された隊員、条件付採用期間中の隊員について、職務と責任の特殊性に基づき、第5章の規定の特例を政令に委任する規定である。罰則の特例は不適用とするものに限られる。

こんなときに使う

• 入隊して3か月の自衛官候補生の息子から、上官に「条件付採用中はいつでも辞めさせられる」と言われたという電話があった。本当なのか。確認すべきなのは本条ではなく、本条の委任を受けた政令が第5章のどの規定をどこまで外しているかである。「いつでも」という言葉が法令上正確かどうかは、条文を実際に読むまで分からない
• 防衛大学校の学生の身分をめぐる事案を担当することになった。学生は隊員だが、一般の自衛官と同じ服務規定が当てはまるとは限らない。最初に施行令の特例規定を確認しないと、前提を誤ったまま主張を組み立てることになる。
• もし非常勤の隊員が、常勤隊員向けの服務規定に違反する行為をしたら、刑事罰の対象になるのか？ 政令の特例で罰則の不適用が定められていれば、処罰されない可能性がある。ただし本条が認めているのは罰則を適用しない方向の特例だけであり、特例があるかどうかは政令本文で確認しなければならない

学説

通説（委任立法論）：政令への委任は法律が目的と範囲を示す限り許されるが、罰則については法律の具体的委任を要する。本条は罰則の特例を不適用に限ることで、委任の限界を明文化している