意匠法 第5条の2（仮通常実施権）

解説

意匠登録を出願してから、特許庁が審査を終えて登録するまで、半年から一年以上の空白がある。その間、あなたのデザインはまだ意匠権になっていない。では、この出願中の期間に、OEM 工場に量産させたい、出資者にライセンス収益を見せたい、共同開発先に「使っていい」と約束したい、そういう取引はどうなるのか。意匠法5条の2は、その空白を埋める仕掛けだ。意匠登録を受ける権利を持つあなたは、登録前でも他人に「仮通常実施権」(出願中の段階で与える、暫定的な使用許諾) を与えられる。そして登録が下りた瞬間、その仮の許諾は自動的に正式な通常実施権に化ける (2項)。つまり、出願した日から相手に堂々と使わせ、登録を待たずにビジネスを回せる。出願中だから何もできない、という思い込みが、あなたの資金調達や量産契約を一年遅らせる。

法的な位置づけ

仮通常実施権とは、意匠登録を受ける権利を有する者が、登録前の出願段階において、願書および図面・写真・ひな形・見本に現された意匠またはこれに類似する意匠の範囲内で、他人に許諾する暫定的な実施許諾をいう。意匠権の設定の登録により、設定行為で定めた範囲内の通常実施権へ転化する。

こんなときに使う

• もし、あなたが出願したばかりの新製品デザインを、海外の OEM 工場にすぐ量産させたいと求められたら? 登録はまだ先。だが仮通常実施権を結べば、登録を待たずに工場は合法的に生産を始められ、登録された瞬間その許諾は自動で通常実施権に切り替わる。出願中を理由に待たされる必要はない
• あなたが製造を請け負う側で、相手から『出願中のデザインだけど作ってくれ』と言われた。口約束で機械を回し始めると、もし相手が第三者にも同じ範囲を許諾していたら板挟みになる。仮通常実施権を書面で結び、与えられた範囲を確定させてから投資すべきだ
• 共同開発の相手が、出願中を理由にライセンス料の支払いを渋る。仮通常実施権は登録前から有効に設定できる。払う理由は出願の段階から発生している
• 展示会まであと三週間、出資者は『そのデザインで他社が稼げる契約を組めるのか』と詰めてくる。登録通知はまだ来ない。今この瞬間に仮通常実施権でライセンスを固められるかどうかが、その出資の可否を分ける

取るべき行動

被害を受けた側：あなたがライセンスを受けて量産を始めた側で、相手 (出願人) が同じ範囲を第三者にも許諾していた、あるいは出願を取り下げそうな場合。1. 仮通常実施権の契約書で『設定行為で定めた範囲』(2項) を確認し、自分の範囲が書面で特定されているか点検する。2. 登録が下りれば自動で通常実施権に転化する (2項) ので、相手に出願の維持を求める。3. 拒絶や取下げに備えた設備投資の精算条項があるか確認し、無ければ今すぐ覚書で追加する

訴えられた側：あなたが出願人で、仮通常実施権を与えた相手から『約束と違う』と迫られた場合。1. 与えた範囲は『願書や図面に現された意匠又はこれに類似する意匠の範囲内』(1項) に限られ、その外の主張は突っぱねられる。2. 仮通常実施権は登録されて初めて通常実施権に転化する (2項)、登録前の段階で本契約と同等の義務を負わされる筋合いはない。3. 複数者への許諾が衝突するなら、各契約の範囲の重なりを精査し、設定行為の文言で線を引く

時効（請求できる期限）：本条に独立した存続期間の定めはないが、仮通常実施権は意匠登録を受ける権利が存続する間 (出願から登録または拒絶の確定まで) のみ存在し、登録時に通常実施権へ転化する (意匠法5条の2第2項)。出願が取下げ・却下・拒絶査定の確定で消滅すれば、仮通常実施権も同時に土台を失う。起算点は出願、終期は登録または出願の終了

学説

通説：意匠法5条の2の仮通常実施権は、出願段階で設定行為（合意）により発生し、意匠権の設定の登録によって設定行為で定めた範囲内の通常実施権へ転化する。拒絶査定・取下げ等で出願が終了すれば転化せず消滅すると解されている。

改正の年表

1. 1.平成23年（2011年） 新設：特許法等の一部改正に合わせ、出願段階でのライセンスを可能にする仮通常実施権制度を意匠法に新設（平成24年施行）。出願から登録までの空白期間における事業化・資金調達を後押しする目的で導入された。