商標法 第78条の2

解説

ネットで安く仕入れた、有名ブランドに『なんとなく似ている』ロゴ入りの商品。あなたは『完全なコピーじゃないから問題ない』と思って転売している。だが商標法は、その『似ている領域』こそを刑罰で囲い込んでいる。78条の2は、37条・67条が『侵害とみなす』と定めた行為、つまり似た商標を使う、侵害品を譲渡目的で所持する、ラベルや包装を作る、こうした周辺行為に対して、5年以下の拘禁刑または500万円以下の罰金を科す。ど真ん中のコピー（78条、最高10年）より軽いとはいえ、犯罪は犯罪だ。重要なのは、あなたが『似ているだけ』と感じる主観と、取引者・需要者が『出所を混同しうる』という法的基準は別物だという点。あなたの感覚は、この線引きの前では通用しない。

法的な位置づけ

商標法78条の2は、商標権侵害のみなし侵害行為に対する刑事罰を定める規定である。37条・67条が侵害とみなすと定めた行為、すなわち登録商標に類似する商標の使用、侵害品の譲渡目的での所持、侵害品製造用の表示物の製造・所持などを処罰対象とし、法定刑は5年以下の拘禁刑または500万円以下の罰金とする。直接侵害（78条、最高10年）より軽い周辺行為への処罰規定として機能する。

こんなときに使う

• 海外サイトで安く仕入れた、有名スポーツブランドの三本ラインに『似た』デザインのスニーカーをメルカリで転売。あなたは本物のコピーは避けたつもりだ。だが類似のマークを商品に付して売る行為は37条のみなし侵害にあたり、78条の2の処罰対象。『パロディのつもり』は弁解にならない
• もし、あなたの会社が新しく出すPB食品のパッケージロゴが、競合の登録商標に『色合いと書体が似ている』と警告書を受け取ったら？ まだ1個も売れていなくても、譲渡目的で在庫を所持している時点で、みなし侵害の構成要件に足を踏み入れている
• 税関から『輸入しようとした商品が商標権を侵害する疑いがある』と通知が届いた。認定手続まで残された反論期間はわずか。ここで類似性の主張を組み立てられるかどうかで、刑事事件に発展するかが変わる
• あなたが請け負った印刷の仕事が、有名ブランドそっくりのタグやラベルの大量印刷だった。『作っただけ』『頼まれただけ』でも、侵害品を作るための表示物の製造・所持は37条のみなし侵害にあたり、あなた自身が78条の2で問われうる

取るべき行動

被害を受けた側：1. 侵害品・侵害表示の現物、販売ページ、出品者情報を証拠として保全（スクショ、購入記録、URL） 2. 類似性を『外観・称呼・観念』で整理し、自社の登録商標との混同可能性を文書化3. まず警告書（内容証明）で譲渡・所持の停止を求め、並行して民事の差止・損害賠償（商標法36条、38条）を検討4. 悪質・大規模なら刑事告訴。78条か78条の2かは行為態様で決まるので、捜査機関に事実関係を整理して提供する

訴えられた側：1. まず黙秘権を意識し、安易に『コピーのつもりだった』と供述しない。故意の有無が分水嶺だ2. 自社の使用標章と相手の登録商標の類似性を『外観・称呼・観念』で争えるか、弁理士・弁護士と検証3. 仕入れ・製造の経緯（取引先、価格、知らなかった事情）を裏付ける証憑を集める4. 商標権者との示談（在庫の廃棄、和解金、今後の不使用誓約）を起訴前に成立させれば、不起訴・起訴猶予の可能性が高まる

時効（請求できる期限）：公訴時効は5年（刑事訴訟法250条2項、長期5年の拘禁刑にあたる罪）。起算点は犯罪行為が終わった時。継続的な販売・所持は最後の行為時から起算されるため、過去の在庫を持ち続けている間は時効が進まないことに注意（最新の改正状況をご確認ください）

学説

通説：みなし侵害（37条・67条）の可罰性は、侵害の周縁を放置すれば需要者の出所誤認と商標の信用毀損を招くことに根拠を求める。一方で『類似』という曖昧領域の犯罪化は表現・営業の萎縮を生むため、直接侵害（78条）より法定刑を抑えるのが立法的調整と理解される。

改正の年表

1. 1.平成18年（2006年） 新設：知的財産侵害の厳罰化に伴い、直接侵害の78条を懲役10年・罰金1000万円に引き上げるとともに、みなし侵害（37条・67条）に対する罰則を78条の2として新設し、懲役5年・罰金500万円とした。
2. 2.令和4年（2022年）公布・令和7年（2025年6月1日）施行 改正：刑法改正に伴い『懲役』と『禁錮』を『拘禁刑』に統合。本条の刑種も拘禁刑に置き換えられた。