不動産登記法 第85条（不動産工事の先取特権の保存の登記）

解説

注文住宅の代金が焦げ付いたとき、工務店に残された手は驚くほど少ない。建物は施主名義、土地には銀行の抵当権。ところが民法338条と本条を組み合わせると、その順位が引っくり返る。不動産工事の先取特権は、着工前に工事費用の予算額を登記しておけば、先に登記された抵当権にも優先して行使できる（民法339条）。本条が定めるのは、その登記に書き込む「債権額」の正体だ。通常の担保権登記なら確定した債権額を書くが、着工前の時点であなたの請負代金債権はまだ発生していない。だから予算額をもって債権額とする。ここに落とし穴がある。実際の工事費用が予算額を超えたとき、超過分に先取特権は及ばない（民法338条1項後段）。見積書に書いた数字一つが、あなたが優先弁済を受けられる上限を、その場で永久に固定する。

法的な位置づけ

不動産登記法85条は、不動産工事の先取特権の保存の登記における登記事項の特則である。担保権の登記では確定した債権額を登記するのが原則であるが（同法83条1項1号）、本条は工事着手前に登記を要する不動産工事の先取特権について、工事費用の予算額をもって債権額とする旨を定める。

こんなときに使う

• 来週から基礎工事に入る3,000万円の注文住宅。施主の資金繰りが怪しいと気付いたとき、あなたに残された時間は何日か。着工した瞬間、不動産工事の先取特権を保存する道は永久に閉じる（民法338条1項）。予算額を登記できるのは、地面に鍬を入れる前だけだ
• 施主の側に立つこともある。工務店から先取特権保存登記への協力を求められた。共同申請なので、あなたの実印がなければ登記は通らない。断る自由はあるが、断った瞬間に着工を止める材料を相手に渡すことになる
• 予算額2,000万円でリフォーム工事の先取特権を保存した。工事は完了、代金は未払い、物件は競売へ。ところが配当の段階で、鑑定人が算定した「工事による増価額」は800万円だった。優先弁済を受けられるのはその800万円まで（民法327条2項）。登記した数字がそのまま懐に入るわけではない

取るべき行動

被害を受けた側：1. 未着工なら最優先で動く。施主と共同申請で不動産工事の先取特権保存登記を行い、本条により工事費用の予算額を債権額として登記する2. 予算額には設計変更の予備費を織り込む。超過分に先取特権は及ばない（民法338条1項後段） 3. 建物新築の場合は不動産登記法86条の手続によることになり、建築完了後の登記も忘れない（同87条） 4. 既に着工済みなら本条の道は閉じている。請負代金債権の保全として仮差押え、建物の商事留置権や工事目的物の引渡拒絶といった別ルートに切り替える

訴えられた側：1. 施主として協力を求められたら、登記される予算額が請負契約書の金額と整合しているかを必ず突き合わせる。過大な数字がそのまま登記簿に載れば、以後の融資審査で不利に働く2. 住宅ローンを予定しているなら、融資契約の禁止条項と衝突しないか金融機関に事前確認する3. 工事が完了せず中断した場合、優先弁済の範囲は現実の増価額に限られる（民法327条2項）。出来高と増価の資料を自分でも保全しておく

時効（請求できる期限）：登記の可否は日付ではなく工事の着手で決まる。工事を始める前に登記しなければ先取特権の効力は保存されない（民法338条1項）。建物を新築した場合、建築完了後は遅滞なく所定の登記を申請する必要がある（不動産登記法87条）。請負代金債権そのものは、権利を行使できることを知った時から5年、行使できる時から10年で時効消滅する（民法166条1項）

学説

通説：本条の予算額は先取特権の被担保債権額の上限を画するにとどまり、現実の回収額を保証するものではない。予算額を超えた部分に先取特権は及ばず（民法338条1項後段）、配当段階では工事による増価額が別個の上限として働く（民法327条2項）という二重の制約が通説的理解である

実務上の理解：本条の登記が実務でほとんど利用されない主因は、着工前という時期的制約と、所有者との共同申請構造にあると説明される。制度としての強力さと利用実績の乖離が、立法論的な検討課題として指摘されている

改正の年表

1. 1.平成16年（2004年） 改正：不動産登記法の全部改正により現行法が制定され、オンライン申請と登記識別情報制度が導入された。不動産工事の先取特権の保存登記における債権額の特則も、この全部改正後の条文体系のもとで本条に整理されている