臺灣彰化地方法院101年度訴字第561號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第561號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

施玉樹

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度毒偵字第658 號），本院依簡式審判程序判決如下：

主文

犯罪事實

一、施玉樹曾於民國86年間，因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例案件案件，經臺灣臺中地方法院以86年度訴字第1909號判決判處4 月、3 年2 月，應執行有期徒刑3 年4 月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以87年度上訴字第22號判決，駁回上訴確定（第1 案）。復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以87年度訴字第492 號判決判處4 月、8 月、7 月，應執行有期徒刑1 年5 月及併科罰金新臺幣（下同）40,000元確定（第2 案）。另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以89年度訴字第591 號判決判處有期徒刑2年8 月及併科罰金30,000元，上訴後，經最高法院以90年度臺上字第5281號判決駁回上訴確定（第3 案）。第2 、3 案嗣經臺灣高等法院臺中分院以90年度聲字第1560號裁定應執行有期徒刑3 年8 月及併科罰金60,000元確定；第1 、2 、3 案經接續執行後，於92年4 月9 日縮短刑期假釋出監付保護管束。又於假釋期間復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以94年度上訴字第217 號判決判處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月，嗣經上訴，經最高法院以94年度臺上字第4966判決上訴駁回確定（第4案）。再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第2214號判決判處有期徒刑4 年6 月，併科罰金100,000 元，嗣經上訴，經最高法院以96年度臺上字第1969判決上訴駁回確定（第5 案）。另因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度訴字第795 號判決判處有期徒刑1 年3 月、8 月，應執行有期徒刑1 年10月確定（第6 案）。嗣第1 案經本院以96年度聲減字第3545號裁定分別減刑為有期徒刑2 月、1 年7 月，應執行刑有期徒刑1年7 月。第2 案經本院以96年度聲減字第3545號裁定分別減刑為有期徒刑2 月、4 月、3 月15日，與不應減刑之第3 案定應執行刑有期徒刑3 年2 月。第4 案經本院以96年度聲減字第3545號裁定分別減刑為有期徒刑5 月、3 月，與不應減刑之第5 案定應執行刑有期徒刑5 年。第6 案經本院以96年度聲減字第1356號裁定分別減刑為有期徒刑4 月、7 月15日，應執行刑有期徒刑11月。並於94年12月25日入監與上開假釋經撤銷後之殘刑有期徒刑1 年2 月2 日（減刑裁定前原殘刑為有期徒刑4 年7 月2 日）接續執行，原殘刑應已先於96年2 月26日執行完畢（距本案犯罪時間已逾5 年，不構成累犯），其他部分之刑則於100 年8 月19日假釋出監付保護管束，指揮書執畢日期為101 年11月22日（仍假釋中，不構成累犯）。另其前於87年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，已於88年12月21日強制戒治期滿執行完畢釋放。又於前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再因施用毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以上揭94年度上訴字第217 號判決判處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月，上訴後經最高法院以94年度臺上字第4966判決上訴駁回確定。詎其仍不知悔改，復基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年3 月27日晚上10時許，在彰化縣埔鹽鄉○○村○○路3 巷36號住處，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球管內，以火焰燒灼玻璃球管，使其內固狀毒品海洛因及甲基安非他命轉化為煙霧狀後，用口鼻吸食之，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣於101 年3 月28日，經臺灣彰化地方法院檢察署採集其尿液送驗，結果確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應而獲悉上情。

二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動檢舉，偵查後起訴。

理由

一、本案被告施玉樹所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上揭事實，業據被告施玉樹於偵訊中及本院行準備程序與審理時均坦承不諱，且其於101 年3 月28日為檢察官所採取之尿液，經送鑑驗結果，確呈嗎啡（按一般施用海洛因者會在其體內代謝為嗎啡成分殘留，並經由尿液排出）以及甲基安非他命陽性反應，有被告施玉樹所有尿液2 瓶之扣押物品清單以及中正醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心101 年4月2 日所出具之實驗編號0000000 號尿液檢驗報告（原始編號：101 年度保字第762 號）1 紙附卷可稽，足徵被告自白與事實相符，堪予採信。

三、按依毒品危害防制條例第20條第2 項規定觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第10條之罪者，適用本條前二項之規定；又經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，應由檢察官偵查起訴，毒品危害防制條例第20條第3 項、第23條第2 項分別定有明文。而參酌該條例第20條第3 項立法理由：「觀察、勒戒或強制戒治後5 年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此5 年後再犯者爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察勒戒、強制戒治之程序」及第23條第2 項之立法理由：「經觀察、勒戒或強制戒治後5 年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰施以刑事處遇」，足見5 年後再犯者，應再適用觀察、勒戒程序，係因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，致5 年內未再犯，故再予其自新機會，重啟觀察、勒戒程序；如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內曾再犯施用毒品案件，且於再犯後5 年內復有施用毒品犯行，則之前戒毒程序顯未能有效遮斷其施用毒品之癮，依前開立法意旨，自無再施以觀察、勒戒之必要，應由檢察官偵查起訴（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告初犯施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放日係88年12月21日，而本次公訴人起訴被告施用第一、二級毒品之犯罪時間為101 年3 月27日所犯，雖距離前述強制戒治執行完畢釋放日已逾5 年，然被告於前述強制戒治執行完畢釋放日後5 年內，即曾因再犯施用毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以94年度上訴字第217 號判決判處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月，上訴後經最高法院以94年度臺上字第4966判決上訴駁回確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，則揆諸前開說明，公訴人就被告本案施用毒品之犯行提起公訴，核無違誤，自應由本院依法判決。

四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告施用第一級毒品海洛因以及第二級毒品甲基安非他命犯行堪予認定，應依法論科。

五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。其為供己施用而於施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一個施用行為，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。而按刑法第79條之1 第5 項規定：經撤銷假釋執行殘餘刑期者，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1 項有關合併計算執行期間之規定不適用之。亦即二以上徒刑併執行者，刑法第77條所定「得許假釋」最低應執行之期間，合併計算之規定，於撤銷假釋執行殘餘刑期之情形，不適用之。於此情形，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，其有期徒刑之殘餘刑期，於全部執行完畢時，即應認為已執行完畢，不再與嗣後接續執行之他刑，合併計算執行期間，從而殘餘刑期之執行與接續執行之他刑，其刑期應分別計算（最高法院97年度臺非字第1 號判決要旨參照）。次按86年11月26日修正公布刑法第79條之1 第5 項新增規定「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿20年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1 項有關合併計算執行期間之規定不適用之」，亦即二以上徒刑合併執行者，刑法第77條所定「得許假釋」最低應執行之期間，合併計算之規定，其中執行撤銷假釋殘餘刑期部分，並不適用。易言之，經撤銷假釋之殘餘刑期應先「執行完畢」，再接續執行他刑，不再有「合併」之問題。另刑法施行法第7 條之1 第2 項規定「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年刑法第79 條之1 修正施行前者，依修正前之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在86年刑法第77條修正施行後者，不在此限」，則為如何適用新舊規定之準據，亦應以此作為判斷累犯之標準。是86年11月26日刑法第79條之1 修正施行後，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，撤銷假釋之原因事實發生在該條修正施行後者，依該條第5 項之規定，既應先於他刑而執行，不與他刑合併計算假釋最低應執行之期間及假釋期滿之期間，自屬獨立執行，於執行完畢（無期徒刑於執行滿20年或25年，有期徒刑於全部執行完畢）時該撤銷假釋案即屬執行完畢【臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第5 號討論結論參照】。查被告有如犯罪事實所載之前科，其於92年4 月9 日縮短刑期假釋出監付保護管束後，因又犯罪致假釋經撤銷，於94年12月25日入監接續執行殘刑有期徒刑4 年7 月2 日，嗣經減刑裁定，該殘刑僅餘有期徒刑1 年2月2 日，應已於96年2 月26日期滿執行完畢，而本案犯罪時間距離該有期徒刑執行完畢日已逾5 年；另假釋後再犯之罪刑，入監執行後，目前仍在假釋期間（如犯罪事實所載），尚未執行完畢，自均不構成累犯，附此敘明。爰審酌被告前有違反麻醉藥品管理條例案件以及違反肅清煙毒條例之前科，又曾因施用毒品案件，經移送觀察、勒戒、強制戒治及多次判刑入監執行，且甫於100 年8 月19日縮短刑期假釋出監付保護管束，竟於假釋期間內復犯本案犯行，足見其目無法紀，自治能力顯有未足，實有接受相當期間監禁教化之必要，以建立其正確法紀觀念，並促其及早矯正吸毒惡習；惟念及被告犯罪之動機、目的係因施用毒品之習性難以戒除，其犯罪手段主要係戕害自己之身心，對他人權益之侵害仍屬有限及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條，判決如主文。

本案經檢察官何玉鳳到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。