臺灣高等法院 臺中分院95年度上訴字第2214號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　95年度上訴字第2214號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○ （現另案於臺灣彰化監獄執行中）

選任辯護人

吳莉鴦律師

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第310號中華民國95年8月8日第1審判決（起訴案號 ：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第783號；併辦案號：95年度偵字第1201號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○前於民國（下同）86年間，因違反肅清煙毒條例案件及麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院以86年度訴字第1909號判決判處應執行有期徒刑3年4月，上訴後，經本院以87年度上訴字第22號判決駁回上訴確定。另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣彰化地方法院以87年度訴字第492號判決判處應執行有期徒刑1年5月及罰金新臺幣4萬元確定；再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣彰化地方法院以89年度訴字第591號判決判處有期徒刑2年8月 ，罰金新臺幣3萬元，嗣經本院以90年度上訴字第187號判決及最高法院以90年度臺上字第5281號判決駁回上訴確定 ；上開2違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，嗣經本院以90年度聲字第1560號裁定應執行有期徒刑 3年8月及罰金新臺幣6萬元確定；上揭數罪經接續執行後，於92年4月9日縮短刑期假釋出監付保護管束；假釋期間內再因施用毒品案件，經本院於94年6月8日以94年度上訴字第217號判決判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月，嗣經上訴，於94年9月8日經最高法院以94年度臺上字第4966判決上訴駁回確定，上開假釋並經撤銷，而與殘刑有期徒刑3年5月2日接續執行 ，目前尚在執行中（不構成累犯）。

二、甲○○明知可發射子彈具殺傷力之槍砲、彈藥及其主要組成零件，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，竟基於持有具殺傷力之改造手槍、子彈及改造手槍主要組成零件之犯意，於不詳時間，由不詳管道，取得具殺傷力之仿COLT廠1908 CALIBER25型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、為槍枝主要組成零件之土造金屬槍管1枝、由直徑8.97mm金屬彈頭及直徑9.43mm、長度17.10mm金屬彈殼組合而成具殺傷力之土造90子彈5顆（起訴書漏載），及由直徑6.67mm金屬彈頭及直徑7.40mm、長度14.99mm金屬彈殼組合而成具殺傷力之土造點22子彈26顆（起訴書誤載僅8顆點22土造子彈具殺傷力），而未經許可予以持有。嗣於94年7月上旬某日，甲○○為免為警查獲，乃商請乙○○（所犯未經許可，寄藏上開槍彈之犯行，業經臺灣彰化地方法院95年度訴字第80號判決判處應執行有期徒刑3年11月，併科罰金新臺幣7萬元）代為保管藏放上開槍彈，經乙○○應允後，乙○○即未經許可，基於寄藏之犯意，於94年7月12日下午某時，前往甲○○位在彰化縣彰化市○○路之租屋處，取回前揭具有殺傷力之仿COLT廠1908 CALIBER25型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）及為槍枝主要組成零件之土造金屬槍管1枝，並將之藏放在其位在彰化縣鹿港鎮○○路13號之住處加以保管；復於94年7月13日下午某時，前往甲○○位於彰化縣埔鹽鄉○○村○○路3巷36號住處旁車庫內之汽車上，取回前揭具有殺傷力之土造子彈共計31顆，並將之藏放在其位在同上址之住處予以保管。嗣經檢舉人於94年7月15日下午6時5分許，向警方檢舉並提出乙○○寄藏之改造土造子彈共計31顆（均已鑑驗試射完畢）經扣案後；警方復於94年7月15日晚上8時30分許，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮，至乙○○上開住處逕行搜索而查獲，並扣得上開改造手槍1枝、土造金屬槍管1枝，嗣再依乙○○之供述循線查獲甲○○。

三、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

一、證據能力部分

（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人乙○○、林瑞南於檢察官偵查中經具結所為之陳述（見95年度偵字第783號卷第21頁、第22頁、第26頁、94年度偵字第6986號卷第41頁至第43頁），均未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，而反對證人乙○○之偵查中陳述具有證據能力之辯護人（見本院卷第61頁反面），亦未釋明上開陳述有顯不可信之情況，故上開證人於偵查中之證言自具有證據能力，辯護人以證人乙○○於偵查中之供述並無證據能力，並非可採。

（二）內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書，係被告以外之人於審判外之書面陳述，且非法院或檢察官依刑事訴訟法第198條或208條第1項囑託選任之鑑定人或機關、團體所為鑑定，該非依法定鑑定程序所鑑定之結果，依同法第159條第1項規定，屬傳聞證據。又該鑑定係針對具體個案為之，故亦非同法第159條之4所列之文書。然按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查：上開槍彈鑑定書經原審及本院於審理時予以提示後，當事人均未於言詞辯論終結前異議其不得作為證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，該鑑定書應擬制同意其有證據能力。又本院審酌該書面陳述作成時之情況認為以之作為本案證據為適當，故有證據能力。

（三）證人乙○○與被告對話之錄音帶及譯文：

１、按證人未親身到庭，僅提出書面以代陳述者，因與刑事訴訟法係採直接審理及言詞審理之本旨有違，該項代替證言之書面，依刑事訴訟法第159條規定，固不得作為證據。惟該法條所限制者，應係證人以書面替代到庭之陳述而已，若該證人曾經偵審機關訊問製有筆錄在卷，被告為證明該證人前為之證言，並非事實，而自行透過錄音、錄影等方式蒐證，苟其採用之方法合乎法定程序，所取得之書證、物證復無偽、變造或摻雜個人主觀意見之情形，則該錄音、錄影所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，自有證據能力；法院得視該錄音、錄影帶為物證，依刑事訴訟法第164條之規定，勘驗調查，如係以該錄音譯文或錄影畫面為證據資料，而該等譯文或畫面復經

筆錄附卷時，該筆錄即得視為書證，如已依同法第165條第1項規定，踐行調查證據程序，該勘驗筆錄亦非無證據能力。次按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第29條第3款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用（最高法院91年度臺上字第2363號、92年度臺上字第2677號、94年度臺上字第716號及94年度臺上字第1619號判決意旨參照）

２、查本案證人乙○○側錄其與被告當面交談經過之錄音，該錄音帶係由通訊之一方所錄製，且該錄音帶於偵查中經檢察官與被告共同勘驗結果，警方所製作之錄音帶內容譯文與錄音帶內容相符，被告復不否認該錄音帶之錄音係其與證人乙○○之對話（見95年偵字第783號卷第27頁、原審卷第129頁、本院卷第94頁反面）；而證人之所以錄下其與被告之對話，係因被告將上開槍彈交予證人保管僅3、4天，證人即為警查獲，因而懷疑係被告故意交付槍彈再向警方檢舉，證人為保護自己並保存被告交付槍彈之證據，始利用其與被告討論交付本案槍彈及為警查獲情節之機會，錄下被告之陳述，其目的尚非不法，況錄音帶譯文亦經原審及本院於審理程序依刑事訴訟法第165條踐行調查證據，是依前揭說明，扣案錄音帶及譯文自無證據排除原則之適用，應認有證據能力，故辯護人以該錄音並無證據能力，亦非可採。

二、訊之上訴人即被告甲○○矢口否認有何上揭犯行，辯稱：我並未持有上開槍彈，我是被冤枉的云云。經查：

（一）上開土造90子彈5顆、土造點22子彈26顆，係經檢舉人於94年7月15日下午6時5分許，向警方檢舉為乙○○所持有，警方復於94年7月15日晚上8時30分許，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮，至乙○○上開住處逕行搜索而查獲上開改造手槍1枝、土造金屬槍管1枝等情，業據證人林瑞南（即雲林縣警察局虎尾分局查獲員警）、乙○○迭於偵查及原審審理中證述明確，並有搜索扣押筆錄及照片在卷可佐（見雲林縣警察局虎尾分局虎警刑字第0940300042號刑案偵查卷宗第4頁反面至第15頁）；而扣案之上開改造手槍1枝、土造90子彈5顆及土造點22子彈26顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果為：送鑑改造點22手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿COLT廠1908CALIBER25型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；送鑑改造90子彈5顆，認均係由直徑8.97mm金屬彈頭及直徑9.43mm、長度17.10mm金屬彈殼組合而成之土造子彈，經實際試射結果，可擊發，認均具殺傷力；送鑑改造點22子彈26顆，認均係由直徑6.67mm金屬彈頭及直徑7.40mm、長度14.99mm金屬彈殼組合而成之土造點子彈，經實際試射結果，可擊發，認均具殺傷力，有該局94年8月31日刑鑑字第0940113580號槍彈鑑定書（見94年度偵字第6986號卷第4頁至第6頁）、95年5月10日刑鑑字第0950047459號函（見原審卷第59頁）在卷可稽，堪認分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款及第2款所稱之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈；另土造金屬槍管1枝，核屬內政部86年11月24日臺（86）內警字第8670683號依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第3項公告之槍砲彈藥主要組成零件，亦有內政部95年5月29日內授警字第0950870712號函（見原審卷第100頁）附卷可按。是上開槍、彈及土造金屬槍管均屬管制之槍砲彈藥及主要組成零件，應堪確認。

（二）又扣案之上開槍彈及槍管係被告所交付予證人乙○○1節，業據證人乙○○迭於偵查、原審及本院審理中證述明確（見94年度偵字第6986號卷第71頁至第77頁、原審卷第68頁反面至第71頁、本院卷第91頁、第92頁），而被告所使用之0000000000號行動電話係證人乙○○所申辦，供被告使用，亦據證人乙○○證述明確（見同上偵查卷第74頁），復為被告所不否認（見原審卷37頁、第132頁反面），並有行動電話申登人資料影本（見95年度他字第14號卷第25頁）附卷足憑；另證人乙○○於為警查獲後，當天晚上10時3分迄11時40分間，與被告即有6通有接通之通聯（其中4通係由證人乙○○以0000000000號行動電話撥打給被告之0000000000號行動電話，2通係由被告撥打給證人乙○○），亦有通聯紀錄（見95年度他字第14號卷第26頁）附卷可稽，顯見被告與證人乙○○之交情匪淺，否則證人乙○○當不至於以自己名義申辦行動電話供被告使用，亦不會於為警查獲後即密集與被告聯絡，則證人乙○○應無故意陷害被告之可能；況細核被告與證人乙○○對話之錄音譯文，不但被告主動述及之「我90子彈有10粒」、「點22有80幾粒」與本案扣案子彈類型、數量（包括未具殺傷力者）相符，被告更提及「問題是東西放置你（即證人乙○○）那邊，只有你知和我知、我某（即妻）3人知道，那天叫你拿去放置，是咱當面說的」，有錄音譯文（見94年度偵字第6986號卷第99頁）在卷可佐，足徵證人乙○○有關扣案槍彈係被告所交付之證述，應與事實相符，堪予採信，且證人乙○○並因此寄藏上開槍彈之行為，經臺灣彰化地方法院95年度訴字第80號判決判處應執行有期徒刑3年11月，併科罰金新臺幣7萬元，有上開判決在卷可憑（見本院卷第80頁至第87頁）。

（三）至於辯護人雖以１、證人乙○○對於扣案槍彈之來源先是供稱是上網買的，又稱是被告拿給他寄放的，再稱手槍是其去被告租屋處拿的、子彈是被告自賓士車內取出寄放的，後又供稱是其分別至被告租屋處及車內拿的，渠前後供述不符，實有可疑。２、苟如乙○○所稱：扣案之槍彈是依被告指示，向被告之妻拿取鑰匙，再分別至彰化市租屋處及賓士車內取出云云，則被告既是當面告知乙○○，何以乙○○不直接向被告拿鑰匙取物，還要大費周章，至被告住處向被告之妻拿鑰匙，而後再分2天去取物？乙○○所供情節，有違常情。３、扣案之上開槍枝，經鑑定結果，於實際試射後，發現其扳機與撞針卡間之連桿斷裂，因此該槍枝顯然無法擊發子彈，並無殺傷力。４、乙○○供稱曾到被告在彰化市○○路之租屋處拿槍枝，但實際上該屋非被告承租，而是被告之妻承租給員工居住的，被告並未住在該處，也沒有將私人物品放在該處，此有證人丙○○可資證明等語。惟查：

１、按證人所為之供述，縱有一部不實，而其他部分經法院認為真實時，該部分之證言，仍非不可採為證據；又告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院21年上字第591號、74年臺上字第1599號判例意旨參照）。查證人乙○○甫為警查獲後，於當日警詢及次日檢察官訊問時，雖均供稱扣案槍彈係上網所購得云云（見雲林縣警察局虎尾分局虎警刑字第0940300042號刑案偵查卷宗第2頁、臺灣雲林地方法院檢察署94年度偵字第3097號卷第7頁），所述與嗣後證述扣案槍彈係被告所委託寄藏顯然不符，然證人乙○○已證稱為警查獲時，係依被告於電話中指導之內容製作筆錄，當時所述不實，嗣後之證述才實在等語（見95年度偵字第783號卷第22頁、本院卷第91頁），則本院審酌證人乙○○與被告交情匪淺，證人為警查獲後，被告確實與證人有數次之通話紀錄，及被告於上開錄音譯文中已承認有將「東西」交予證人乙○○等情，認為證人乙○○有關扣案槍彈係被告交付之證述既與真實相符，自不得僅因證人曾為不實供述，即排除其此部分之證言。至於辯護人雖另以證人乙○○曾稱槍彈是被告拿給他寄放的，再稱手槍是其去被告租屋處拿的、子彈則是被告自賓士車內取出寄放的，後又供稱是其分別至被告租屋處及車內拿的，而認證人乙○○前後供述不符云云，惟此僅係證人乙○○於警詢或偵查中對該槍彈之來源所為簡略之敘述而已，並無礙於其係受被告之託寄藏上開槍彈之事實。

２、又證人乙○○於原審審理時固證稱：被告係在彰化縣田中鎮他朋友的住處，請我去找他太太拿彰化市○○路租屋處的鑰匙及他賓士車的鑰匙等語（見原審卷第69頁反面），而與其於偵查中及本院審理時所證稱：被告在田中給我鑰匙叫我去彰化市○○路租屋處取槍，又叫我去找他太太拿鑰匙去他車內取子彈等語（見95年度偵字第783號卷第26頁、本院卷第91頁反面）不符，惟無論何者，證人乙○○均係證述其係受被告之託始寄藏上開槍彈，且因被告並非於上開租屋處或車內當場交付上開槍彈委託保管，證人乙○○自有前往上開處所取得上開槍彈之必要。至於證人乙○○究係如何取得上開處所之鑰匙，原屬較瑣碎細節之事，並無礙於其係受被告之託始寄藏上開槍彈之基本事實，，且觀證人乙○○於本院審理時所證稱：（辯護人問：你替被告保管這些槍彈，有何代價？）沒有，我曾經與他去寺廟，師父說他有官符，所以被告才叫我拿回家裡放，他是在田中他朋友住處跟我說的，我不知道何處，也不知道他的朋友姓名。（辯護人問：為何他沒有交給你鑰匙？）有，他有給我房子的鑰匙等語（見本院卷第91頁反面、第92頁），是證人乙○○對於被告之辯護人所質疑苟被告有委託寄藏上開槍彈，何以未交付鑰匙1事，亦已作明確釐清，自不得徒以證人乙○○之上開證述前後有所不符，而謂其所述均不可採。

３、復依內政部警政署刑事警察局95年3月3日刑鑑字第0950019722號函（見原審卷第57頁）所示，扣案之具殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）經實際試射後，固發現其扳機與撞針卡間之連桿斷裂，惟查此斷裂原因，係因鑑驗試射所造成，如欲修復，僅需將該連桿置換，即可供擊發子彈使用，亦有該局95年10月31日刑鑑字第0950159165號函在卷可憑（見本院卷第78頁），是上開改造手槍扳機與撞針卡間之連桿斷裂係因鑑驗試射所造成，並無礙於其原具有殺傷力之性質，辯護人認此槍枝無法擊發子彈而無殺傷力，顯有誤會。

４、被告雖否認曾住於彰化市○○路租屋處，惟此除與證人乙○○之證述不符外，亦與其妻即證人吳語潔於原審證稱：被告有時候住在彰化市○○路所租房子那邊，有時候住埔鹽鄉那邊等語（見原審卷第122頁）不符，並非可採；而證人丙○○雖於本院證稱：94年4、5月間，被告找我去溪湖開店，被告太太在彰化市○○路租房屋給我們住，該處有3個房間，除了我，還有1個姓江的看護、另外1個姓黃的外務，我們一直在該處住到10月左右，被告沒有住那裡，他也沒有私人物品放在該處等語（見本院卷第92頁反面、第93頁），惟證人吳語潔於原審係證稱：93年在彰化市○○路租屋，因為想在彰化市做事情，所以在彰化市租房子，租了約半年，之後就退租了等語（見原審卷第122頁），是證人吳語潔於彰化市○○路租屋之時間與目的，顯與證人丙○○上開證述不符，且證人乙○○亦證述其至被告位於彰化市○○路租屋處取槍時，並未見到證人丙○○等人，平時只有其與被告會至該處等語（見本院卷第93頁反面），又證人丙○○既曾受僱於被告，而與被告有一定之情誼，其證詞難免有所迴護被告，尚不可採。另證人吳語潔於原審雖否認證人乙○○曾向其拿取汽車鑰匙以便至被告之賓士車拿取物品云云，惟證人吳語潔為被告之妻，且依證人乙○○提出之錄音譯文，被告自承其妻亦知道槍彈之事，則證人吳語潔之證述是否可採，即非無疑，亦尚難僅依其證述遽然否定證人乙○○之證述，而為有利被告之認定。

（四）綜上所述，被告及其辯護人上開所辯，均係事後卸責之詞，並不可採，從而被告上揭犯行，事證明確，堪以認定。

三、按扣案之改造手槍及改造子彈，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之可發射子彈具有殺傷力之槍枝、同條例第4條第1項第2款所稱之子彈，依據同條例第5條之規定，非經主管機關許可不得持有，被告未經主管機關許可持有上開槍、彈，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。又槍砲、彈藥主要組成零件種類，由中央主管機關公告；而槍砲、彈藥、刀械管制之主管機關，在中央為內政部，槍砲彈藥刀械管制條例第3條、第4條第3項分別定有明文。另槍管為管制槍枝之主要組成零件，業經內政部以86年11月24日臺（86）內警字第8670683號公告在案。而本件扣案之土造金屬槍管1支，屬內政部依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第3項公告之槍砲彈藥主要組成零件，亦有內政部95年5月29日內授警字第0950870712號函（見原審卷第100頁）附卷可按，是依據同條例第5條之規定，同樣非經主管機關許可不得持有，被告未經主管機關許可持有上開槍管，其所為，核犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可持有槍枝之主要組成零件罪。被告上開未經許可持有槍枝之主要組成零件罪部分，雖未據檢察官提起公訴，惟該部分犯行與檢察官起訴經本院論罪之未經許可持有上開改造手槍、子彈部分有想像競合犯裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，應由本院併予審理；另原起訴書雖記載8顆改造點22子彈具殺傷力，其他改造90子彈10顆及改造點22子彈79顆均無殺傷力，惟經將未試射鑑定之扣案子彈送請內政部警政署刑事警察局進行試射鑑定後，其中改造90子彈5顆及改造點22子彈18顆具有殺傷力，有上開刑事警察局95年5月10日刑鑑字第0950047459號函可佐（見原審卷第59頁），而此部分與檢察官起訴未經許可持有子彈罪部分係單純一罪，爰更正補充此部分之犯罪事實，均併此敘明。另被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：

（一）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項之法定刑，各需併科新臺幣7百萬元以下、3百萬元以下、3百萬元以下罰金，據修正後刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項之罪所得科處之罰金刑最低為新臺幣1千元；然依被告行為時之刑罰法律，即修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元，該罪之罰金刑最低額為銀元1元，若換算為新臺幣，僅為新臺幣3元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自應以被告行為時關於併科罰金刑之法律較有利於被告。

（二）被告行為後，刑法第42條關於易服勞役之折算標準及期限已有修正，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，然因新舊刑法對易服勞役之折算標準，及易服勞役期限，規定各有不同，利與不利之情形互見，應就新舊法之規定綜合比較，以決定適用最有利於行為人之法律。依新法修正易服勞役之折算標準，提高為新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，使行為人易服勞役之日數減少，如折算結果，並未逾6個月之日數，則新法對於行為人較為有利，自應依新法諭知易服勞役之折算標準；另易服勞役期限，修正前最長為6月之日數，修正後將易服勞役之期限提高為1年，如折算結果逾6個月之日數，則舊法對行為人較為有利，自應依舊法諭知易服勞役之折算標準。本件被告所犯上開之罪，經本院諭知併科罰金新臺幣10萬元，不論依新舊法易服勞役之折算標準，均未逾6個月之日數，則依上述說明，自應依刑法第2條第1項但書適用最有利於行為人之法律處斷，即適用修正後刑法第42條第3項前段之規定諭知以新臺幣1千元為易服勞役之折算標準。

（三）被告未經許可同時持有上開改造手槍、子彈及槍枝主要零件，觸犯上開3罪名，為想像競合犯，而刑法第55條關於想像競合犯之規定，雖於修正後增列但書「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，然此僅係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。

四、原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：扣案之上開具有殺傷力之改造手槍係仿COLT廠1908 CALIBER25型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成（槍枝管制編號0000000000號），原審將之誤認係仿「GLOCK」廠1908「CALBER25 」型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成，尚有違誤；又扣案之上開具殺傷力之土造90子彈5顆，係由直徑8.97mm 金屬彈頭及直徑9.43mm、長度17.10mm金屬彈殼組合而成 ，原審亦將該金屬彈殼之直徑誤載為「9.34mm」，亦有未合。檢察官上訴以原審就所處被告罰金如易服勞役部分適用新法有割裂法律適用而指摘原判決不當，惟因關於此罰金易服勞役之易刑處分規範事項，於新法施行後，本應依刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律 （最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照），並非須與主刑、從刑一體適用新舊法，檢察官之上訴，並無理由；又被告上訴否認犯行而指摘原判決不當，雖亦無理由，但原判決既有上開可議之處，即無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前已有 2次違反槍砲彈藥刀械管制條例經法院判刑確定及違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第26頁至第42頁），竟在假釋期內再犯本件持有槍彈之犯罪，且於偵審理中均否認犯行，並無悔意，犯後態度不佳，及非法持有之改造手槍、子彈及金屬槍管，對於社會大眾生命安全之影響甚鉅等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑 ，並就罰金部分依新修正刑法第42條第3項前段規定 ，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。至於公訴人於起訴書雖請求量處被告有期徒刑7年，惟本院審酌上情，認量處如主文第2項所示之刑，已屬適當。扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）及土造金屬槍管1枝，均為非經主管機關許可不得持有之物，屬違禁物，均應依修正前刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；又扣案具殺傷力之土造90子彈5顆、土造點22子彈26顆 ，均經內政部警政署刑事警察局於鑑定時試射，有該局上開鑑驗書及回函在卷可參，此部分子彈經試射後彈殼與彈頭已分離，不再具有殺傷力，已非違禁物，爰不併予宣告沒收；另扣案之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號 ，除所含上開土造金屬槍管1枝外）、土造90子彈5顆 、土造點22子彈61顆及手榴彈1顆，經鑑定均不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局94年8月31日刑鑑字第0940113580號槍彈鑑定書、94年10月7日刑偵5字第0940153121號鑑驗通知書 （見94年度偵字第6986號卷第85頁 ）及95年5月10日刑鑑字第0950047459號函附卷可稽，故非違禁物，又與本案犯罪無關，自不得併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、 第13條第4項，刑法第11條、第2條第1項前段、但書、第55條、第42條第3項前段 、第38條第1項第1款（修正前），判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。