臺灣彰化地方法院103年度易字第1039號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　 103年度易字第1039號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

蕭永松

上列被告因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第4279號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，本院進行簡式審判程序，判決如下：

主文

犯罪事實

一、蕭永松於民國98年4 月6 日，經「公業蕭志善」派下員開會選任為管理人（彰化縣社頭鄉公所於98年4 月23日函復同意備查），負責為該公業派下員管理公業財產及處理事務，為從事業務之人。彰化縣政府前曾徵收「公業蕭志善」所有、坐落彰化縣社頭鄉○○段○000 號土地，扣除補償佃農金及稅款後，尚餘新臺幣（下同）206 萬9159元，蕭永松於98年12月29日以「公業蕭志善」管理人蕭永松之名義，向臺灣土地銀行（下稱土地銀行）員林分行申辦帳號000000000000號帳戶，並於同日15時53分許，將上揭款項連同供「公業蕭志善」日常事務等款項合計新臺幣（下同）2,135,347 元匯入上述土地銀行員林分行帳戶內。詎蕭永松竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，未經「公業蕭志善」派下員大會之同意或授權，於98年12月29日16時4 分持其所保管之「公業蕭志善」印章及上述土地銀行員林分行帳戶存摺，以現金提領之方式，領取其因業務上而持有、屬「公業蕭志善」全體派下員所有之10萬元，予以侵占入己。又接續於98年12月30日13時36分，以轉帳方式領取其因業務上而持有、屬「公業蕭志善」全體派下員所有之203 萬元，並於同日將該203 萬元匯入蕭永松申辦之聯邦銀行南員林分行帳號000000000000號帳戶內，而予以侵占入己。

二、蕭永松與蕭文興（蕭文興被訴部分，業經判決）均明知蕭文興對「公業蕭志善」並無3 百萬元之借款債權存在，竟欲製造假債權對「公業蕭志善」名下之土地強制執行，而意圖為自己不法之所有，共同基於詐欺取財、使公務員登載不實及行使使公務員登載不實文書之犯意聯絡，由蕭永松於不詳時、地，簽發以「公業蕭志善」管理人蕭永松為發票人、受款人為蕭文興、金額3 百萬元、發票日期100 年9 月30日、票號WG0000000 號之本票1 張，並在本票上蓋「公業蕭志善」及蕭永松之印文，蕭永松再於102 年1 月2 日，以蕭文興之名義書寫支付命令聲請狀，於102 年1 月8 日持該聲請狀並檢附上開本票，向本院聲請對「公業蕭志善」核發支付命令，使本院不知情之承辦司法事務官形式審查後，於102 年2月18日，核發102 年度司促字第341 號支付命令，在其上登載「債務人（公業蕭志善管理人蕭永松）應向債權人（蕭文興）給付新臺幣叁佰萬元及自民國一百零一年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」等不實之事項。該支付命令確定後，即由蕭文興具狀檢附上開內容登載不實之支付命令，於102 年3 月27日，向本院聲請對「公業蕭志善」名下之財產為強制執行而行使之，並特別指定「公業蕭志善」所有、坐落在彰化縣社頭鄉○○段000 地號之土地為執行標的，使本院不知情之承辦人因此陷於錯誤，於102 年4月1 日，以彰院恭102 司執己字第12002 號民事執行處查封登記函請彰化縣田中地政事務所（下稱田中地政事務所）辦理上開土地之查封登記，於同年5 月13日前往現場實施查封，再於102 年6 月25日，以彰院恭102 司執己字第12002 號公告拍賣上開土地，足以生損害於「公業蕭志善」及本院核發支付命令、辦理強制執行之正確性。嗣經蕭森彬得知「公業蕭志善」之土地將被拍賣，具狀聲請停止執行，上開土地始未遭到拍賣，蕭永松、蕭文興因而未詐欺取財得逞。

三、蕭永松與郭國賓（郭國賓被訴部分，業經判決）均明知郭國賓對「公業蕭志善」並無1 千萬元之債權存在，竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由蕭永松於不詳時、地，以「公業蕭志善」管理人蕭永松為發票人，受款人為郭國賓、金額1 千萬元、發票日100 年12月20日、到期日101 年12月20日、票號WG0000000 號之本票1 紙，並在本票蓋上「公業蕭志善」及蕭永松之印文，由蕭永松於102 年3 月4 月，以郭國賓之名義書寫支付命令聲請狀，於同年3 月5 日持該聲請狀並檢附上開本票影本1 張，向本院聲請核發支付命令，使本院不知情且僅作形式審查之承辦司法事務官於102 年3月6 日，據以核發本院102 年度司促字第2518號支付命令，在其上登載「債務人（公業蕭志善管理人蕭永松）應向債權人（郭國賓）給付新臺幣壹仟萬元及自民國一百零一年十二月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」等語，足以生損害於「公業蕭志善」及本院核發支付命令之正確性。

四、案經「公業蕭志善」管理人蕭森彬訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告蕭永松所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，被告於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定由受命法官獨任以簡式審判程序審理，則依刑事訴訟法第273 條之2 、同法第159 條第2 項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序、審理時坦承不諱（本院卷㈢第45至48頁反面、第52頁、第70至73頁反面、第174 頁反面、第179 至181 頁），且經證人即告訴人蕭森彬於偵查中、本院審理時證述明確，犯罪事實欄一所示犯行，並有土地銀行員林分行102 年9 月17日員林存字第0000000000號函送之「公業蕭志善」管理人蕭永松帳戶基本資料及交易明細（交查卷第82至85頁）、土地銀行員林分行102 年10月8 日員林存字第0000000000號函及所附存摺類取款憑條、匯款申請書（交查卷第88至89頁）、彰化縣政府103 年7 月22日以府地權字第0000000000號函送之「公業蕭志善」所有坐落社頭鄉新社段100 地號土地之徵收土地補償費清冊、業戶具領聯單影本（交查卷第378 至383 頁）、彰化縣社頭鄉公所102 年10月31日社鄉民字第0000000000號函、103 年8月1 日社鄉民字第0000000000號函及附件（偵卷第41頁、第48至59頁）在卷可稽；犯罪事實欄二所示犯行，有本院102年度司促字第341 號支付命令、支付命令確定證明書、本院102 年6 月25日彰院恭102 司執己字第12002 號拍賣公告各1 份（他字卷第5 至7 頁）、被告以蕭文興名義出具之支付命令聲請狀1 份、票號WG0000000 號之本票1 張（交查卷第12至13頁、第188 頁）、本院102 年度聲字第37號告訴人聲請停止執行事件之民事裁定（偵卷第43至44頁）、法務部調查局104 年8 月4 日調科貳字第00000000000 號鑑定書含鑑定分析表在卷可佐（本院卷㈠第218 至224 頁）、蕭文興於102 年3 月27日向本院遞狀聲請強制執行之聲請狀及所附支付命令、支付命令確定證明書、彰化縣社頭鄉○○段000 地號土地之土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、執行筆錄、本院102 年4 月1 日彰院恭102 司執己字第12002 號民事執行處查封登記函、田中地政事務所102 年4 月9 日中地一字第0000000000號函及附件登記完畢通知清單、查封筆錄及指封切結各1 份（本院卷㈢第86至91頁、第93、98頁、第104 至105 頁、第107 至108 頁）在卷足憑，及本院102 年度司促字第341 號支付命令聲請事件卷1 宗可證；犯罪事實欄三所示犯行，已據證人即同案被告郭國賓於本院審理時坦承不諱（本院卷㈡第213 頁及反面），並有被告以郭國賓名義出具之支付命令聲請狀（交查卷第14至15頁）、票號WG1785304號之本票影本1 張（交查卷第45頁）、本院102 年度司促字第2518號支付命令、確定證明書（偵卷第46至47頁）、內政部警政署刑事警察局102 年9 月5 日刑紋字第0000000000號鑑定書及附件（交查卷第78至79頁反面）附卷可佐，及本院102 年度司促字第2518號支付命令聲請事件卷1 宗可證，足認被告自白與事實相符，堪可採信。本件事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。

三、關於新舊法比較：

㈠被告於犯罪事實欄二所示行為後，刑法第339 條第1 項已於103 年6 月18日修正公布，並自同年6 月20日生效施行，修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」；修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，該條文修正後法定刑由5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金，提高為5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金，比較結果，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，該次犯行應適用被告行為時即修正前刑法第339 條第1 項之規定論處。

㈡刑法第50條已於102 年1 月23日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並自同年1 月25日起生效施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。刑法第50條修正後，數罪併罰案件，有得易科罰金之罪與不得易刑處分之罪時，符合裁判確定前犯數罪之規定者，修正前之刑法規定一律應併合處罰，致原得易科罰金之刑，喪失得易刑處分之利益，而修正後之刑法規定原則上不得併合處罰，然容許被告請求檢察官聲請定執行刑，比較結果，以修正後之刑法對被告較為有利，應適用修正後刑法第50條之規定。

四、按支付命令之聲請，除應表明當事人及法定代理人、法院外，祇須表明請求之標的並其數量及請求之原因事實，以及應發支付命令之陳述；又法院應不訊問債務人，就支付命令之聲請為裁定；債務人對於支付命令，得不附理由於法定期間向發命令之法院提出異議，此時，支付命令失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴或聲請調解，民事訴訟法第511 條（指104 年7 月1 日修正公布前之規定）、第512 條、第516 條第1 項、第519 條第1 項分別定有明文，故債權人於督促程序就支付命令之聲請毋庸舉證，法院就其聲請並不為實質之審查，經為形式上之審查後，除有民事訴訟法第513 條第1 項應予裁定駁回之情形外，應發支付命令，故聲請人如就請求之標的、數量及請求之原因事實有虛偽不實之聲明，使法院將此不實事項登載於支付命令上，自足生損害於債務人及債務人之真正債權人，應構成刑法第214 條之使公務員登載不實罪（最高法院89年度台非字第477 號判決意旨參照）。核被告就犯罪事實欄一所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪；犯罪事實欄二所為，係犯刑法第216條、第214 條之行使使公務員登載不實文書及修正前刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪；犯罪事實欄三所為，係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪。被告於犯罪事實欄一有二次業務侵占行為，其犯罪時間分別為98年12月29日、98年12月30日，時間上相近、密接，且均在實現同一犯罪目的而侵害一法益，屬接續犯，僅論以一罪。被告與蕭文興就犯罪事實欄二所示犯行，被告與郭國賓就犯罪事實欄三所示犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告於犯罪事實欄二所為使公務員登載不實（聲請核發支付命令部分）之低度行為已為其後行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告於犯罪事實欄二與蕭文興共謀，由蕭文興持本院102 年度司促字第341 號、內容登載不實事項之支付命令向本院聲請強制執行而行使，係以一行為觸犯行使使公務員登載不實文書罪及詐欺取財未遂罪，為想像競合犯，應從一重之詐欺取財未遂罪處斷。被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。被告於犯罪事實欄二已著手於詐欺取財行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。本件起訴書就犯罪事實欄三並未記載被告或郭國賓取得本院102 年度司促字第2518號支付命令後有持之聲請強制執行之犯罪事實，經本院查詢後，被告或郭國賓嗣後並無行使該支付命令之行為，有本院104 年11月27日電話洽辦公務記錄單1 紙在卷可參（本院卷㈢第31頁），起訴書於證據並所犯法條欄記載被告該次犯行另涉犯同法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實文書罪嫌，容有未洽，附此敘明。爰審酌被告侵占「公業蕭志善」財產，並分別與蕭文興、郭國賓製造虛偽不實之債權，利用法院之非訟程序取得內容不實之支付命令，又與蕭文興企圖利用法院強制執行程序拍賣「公業蕭志善」財產，所為濫用國家司法資源及強制執行之公權力，並使「公業蕭志善」之權益受損，及其各次犯罪之目的、手段、所生危害、被告之智識程度等一切情狀，分別量處如附表編號一至三「主文」欄所示之刑，並就附表編號二、三所示之罪，均諭知易科罰金之折算標準，及依刑法第51條第5 款之規定，就被告所犯如附表編號二、三所示得易科罰金之部分，定其應執行之刑，併諭知執行刑易科罰金之折算標準。扣案之本票1 張，其票號為WG0000000 號，並非本件用以聲請支付命令之本票，其餘扣案之銀行紀錄、提款證明、匯款明細等資料，核與本案犯行無直接關係，均不予宣告沒收。

五、起訴意旨另以：被告與郭國賓共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意聯絡，明知渠等間並無任何債權債務，竟共謀捏造「公業蕭志善」向被告借款1 千萬元，並由蕭永松簽發到期日為101 年12月20日之本票1 紙，以利用民事強制執行程序，取得「公業蕭志善」名下之財產，因認被告涉犯修正前刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪嫌。惟刑法第339 條第1 項之詐欺罪，除行為人主觀上有不法所有之意圖外，尚須施用詐術使人陷於錯誤而交付財物，始足構成；又刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言（最高法院30年上字第684 號判例意旨參照）。本件被告雖有上開使公務員登載不實之犯行，但此僅係取得強制執行之名義，被告或共犯郭國賓尚未持上述使公務員登載不實之支付命令向法院聲請強制執行，因此難以認定其等已有任何施用詐術欲使人陷於錯誤而交付財物之行為，所為尚未達於著手實行詐欺取財之階段，並不成立詐欺取財未遂罪。惟起訴意旨認被告此部分犯行若成立犯罪，與犯罪事實欄三所示論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，刑法第2 條第1 項前段、第2 條第1 項但書、第28條、216 條、第214 條、第55條、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第8 項、第50條第1 項、第51條第5 款，修正前第339 條第3項、第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官蕭有宏到庭執行職務。