臺灣彰化地方法院106年度聲字第1448號

臺灣彰化地方法院刑事裁定　　　　　　 106年度聲字第1448號

聲請人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

李泰毅

指定辯護人

本院公設辯護人陳志忠

上列聲請人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（106 年度訴字第826 號），聲請法官迴避，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：

㈠被告李泰毅因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，前經聲請人提起公訴，經本院審理後，以105 年度訴字第121 號判決，認被告犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之非法寄藏槍砲主要組成零件罪，判處有期徒刑8 月，併科罰金新臺幣（下同）3 萬元（下稱原審）。

㈡嗣經上訴後，臺灣高等法院臺中分院認被告應成立槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏槍枝罪，而以106 年度上訴字第713 號判決撤銷原審判決，改判處有期徒刑3 年4 月，併科罰金10萬元（下稱上訴審），且認為原審判決就「被告於104 年11月26日，受蘇恆誼指示，至洗車廠拿取包包（內有扣案之子彈6 顆、手槍1 支、槍管1 支），再前往統聯客運臺中中港站會合」之已起訴之犯罪事實，有「漏未判決」之情形，嗣經聲請人聲請本院補充判決，本院以106年度訴字第826 號案件審理（下稱補充判決審），且分由原審判決之同一合議庭審理。

㈢然原審判決書已經清楚載明：「緣李泰毅不知蘇恆誼在該黑色包包內，裝有槍管未貫通而不具殺傷力仿半自動手槍製造之手槍1 枝（含彈夾1 個，槍枝管制編號0000000000號）、槍枝主要組成零件之土造金屬槍管1 支及子彈6 顆等物，遂允諾幫忙，復於104 年11月27日凌晨3 時許，前往統聯客運臺中中港站與駕駛車牌號碼000-0000號自小客車前來之蘇恆誼會合，並將上開黑色包包交予蘇恆誼」，早已形成心證，罔顧同案被告蘇恆誼（業已審結）在105 年3 月9 日法官訊問程序、105 年4 月7 日準備程序、105 年5 月26日審判程序均一致性指稱被告知情之證據，且該補充判決審之同一合議庭另依據刑事訴訟法第161 條第2 項之規定，裁定命聲請人補正此部分之證據方法，益徵合議庭已有心證。

㈣本案雖不屬法官應自行迴避之情形，但基於裁判自縛性之法理，補充判決審之同一合議庭恐受原審認定事實之拘束，難以期待同一合議庭能夠做成相互矛盾的事實認定。因此，依據最高法院98年度台上字第4174號判決意旨，聲請裁定准許「曾參與審理原審判決」之合議庭成員，均迴避本案之審理。

二、按當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第18條第1 款、第2 款所列情形之一者為限，亦即須法官有刑事訴訟法第17條各款所列應自行迴避，不得執行職務之情形而不自行迴避；或除該等情形以外，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人始得聲請法官迴避，刑事訴訟法第18條定有明文。法官迴避的制度目的，在於維持公平審判，而裁判的中立性與無偏頗性，構成正當法律程序的重要內涵。已具有我國內國法效力之公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）第14條第1 項規定：「…任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時，應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問…」，公政公約第32號一般性意見書第19段亦明白表示：「第14條第1 項關於獨立無私之法定管轄法庭的規定是一項絕對的權利，不得有任何例外」。然而，「足認其執行職務有偏頗之虞」為不確定法律概念，如何在具體個案中適用，實屬困難。對此，公政公約第32號一般性意見書第21段指出：「無私的規定涉及兩方面。第一，法官作判決時不得受其個人傾向或偏見之影響，不可對其審判的案件存有成見，也不得為當事一方的利益而損及另一當事方。第二，法院由合情理的人來看也必須是無私的。例如，根據國內法規，本應被取消資格的法官若參加審理，而使審判深受影響，通常不能被視為無私的審判」。這2 個檢驗基準，包含主觀及客觀的層面，「主觀審查基準」應該審查法官在系爭個案的言行舉止是否透露出個人的主觀信念與成見，「客觀審查基準」則取決於對法官的無偏頗性的合理懷疑，是否已經被排除，在客觀上，應依照一般理性之人的觀點，判斷法官是否確有偏頗的外觀。「功能性角度」則是判斷偏頗外觀的輔助基準（例如裁定羈押的法官，起訴後亦進行本案審理）。基於合乎公政公約的法律解釋意旨（公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2 條、第3 條參照），本院在解釋、適用刑事訴訟法第18條第2 款「足認其執行職務有偏頗之虞」時，自應參考前述主、客觀檢驗基準。

三、經查：

㈠從檢察官之起訴書、原審判決書、上訴審判決書的犯罪事實、理由欄記載觀之，此部分涉及三個犯罪事實的起訴與審判範圍：

⒈蘇恆誼指示被告拿取、交付包包（內有子彈、槍枝、槍管）。

⒉蘇恆誼換裝槍管，且對被害人開槍。

⒊蘇恆誼將前開槍支之槍管拔下後，指示被告將槍枝、槍管藏放。

㈡其中⒉、⒊的犯罪事實，業經本院審結，然因⒈的犯罪事實，上訴審於審理後，具體指稱此已在檢察官之起訴範圍，但原審漏未判決，臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於收受上訴審判決書後，另於106 年7 月24日以彰檢玉執乙106 執4388字第33405 號函，請求本院補充判決。

㈢聲請人認為補充判決審的承審合議庭應該迴避，主要的理由在於，原審判決書已經在犯罪事實欄認定被告對於包包內的物品不知情，且補充判決審的合議庭曾依刑事訴訟法第161條第2 項之規定，命檢察官就此部分之犯罪事實補正證據方法，透露出合議庭偏頗的心證。

㈣依據前述說明，補充判決審的承審合議庭法官是否構成「足認其執行職務有偏頗之虞」，應該以前開主觀、客觀檢驗基準加以檢驗，而本院認為，個案是否構成偏頗之虞，而有迴避之事由，應該從整體訴訟脈絡加以觀察，不能從各別訴訟行為、判決文字單獨切割加以解讀，畢竟訴訟程序為接續、流動、持續的進展，切割、獨立觀察，無法探知全貌。

㈤起訴書並未具體指明前開犯罪事實⒈的起訴法條，經本院調閱原審卷宗，可知被告經多次合法傳喚、拘提未到，嗣被告因另案執行（有期徒刑5 月），始於105 年12月9 日提解到本院進行準備程序（而蘇恆誼的部分，早已於105 年6 月17日審結），從該次準備程序筆錄觀之，被告就起訴之犯罪事實為認罪之表示，但受命法官僅就上開⒊的犯罪事實進行相關準備程序，且就被告是否知悉蘇恆誼將槍枝組裝、蘇恆誼射擊完後，是否已將槍枝拆卸等事實進行釐清（見原審卷第182 頁反面至第183 頁），辯護人的辯護意旨，亦針對前開犯罪事實⒊而發（見原審卷第183 頁反面），公訴人並未對犯罪事實⒈有任何說明。嗣原審於106 年1 月5 日進行審理程序，依該次審判筆錄觀之，審判長先對被告諭知涉犯罪名可能為槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之非法寄藏槍砲主要組成零件罪，被告為認罪之表示後，審判長開始進行證據調查，檢察官於詢問被告的程序，雖曾就犯罪事實⒈的部分進行詢問，且質疑被告辯稱其不知情包包內置放何物等說詞進行質疑（見原審卷第199 頁反面至第202 頁），但迄言詞辯論終結，檢察官並未對犯罪事實⒈的論罪法條與競合關係提出說明，且檢察官在論告時，亦僅就犯罪事實⒊之應適用法條、是否有刑法第59條的適用進行論告，審判長就犯罪事實訊問被告，亦僅針對犯罪事實⒊的部分為之，辯護人亦就此加以辯護，並未提及犯罪事實⒈。據此，從整個審判過程觀之，審、檢、辯、被告均未對犯罪事實⒈進行審理、追訴、辯解，法庭參與者，並未意會到犯罪事實⒈也在起訴範圍內，且原審判決書的犯罪事實欄雖然記載被告並不知情（即犯罪事實⒈），但並未記載此部分認定的理由。是以，從上開證據資料可以得知，原審合議庭並不認為犯罪事實欄⒈已在起訴範圍，沒有進行任何實質審理，檢察官、辯護人、被告亦未就此進行必要的攻擊、防禦，原審判決更未記載認定被告不知情的理由，於此，尚難認定原審合議庭法官已在原審就此部分已經形成無罪之心證，依照一般理性之人的觀點，無法認定原審合議庭繼續審理補充判決部分，已有偏頗的外觀，或出於主觀偏頗之成見。

㈥本案聲請人另主張補充判決之合議庭曾依據刑事訴訟法第161 條第2 項之規定，裁定命檢察官就犯罪事實⒈補正證據方法，此一裁定，已經顯露出偏頗的外觀。然而，此部分應該具體檢驗刑事訴訟法第161 條第2 項起訴審查的制度目的。本院認為，立法者設計了起訴審查制度，其目的在於：「為確實促使檢察官負舉證責任及防止其濫行起訴」（見立法理由），而立法者在本條使用了「檢察官指出之證明方法『顯不足認定』被告有成立犯罪之可能時」的文字，已經表彰起訴審查的制度目的在於「離譜的控制」，只有在一望即知（極為明顯）的狀態，才有起訴審查的適用，用以避免與無罪判決間的矛盾關係。這個制度設計亦容許檢察官有提起抗告的權利，若法院依刑事訴訟法第161 條第2 項後段裁定駁回起訴，此屬「終結訴訟關係」的裁定，檢察官得抗告於直接上級法院（刑事訴訟法第403 條第1 項參照），且審查的時間點僅限於「第一次審判期日前」。因此，起訴審查在審理之前就必須為之，此一制度目的並非有罪、無罪的「實體判斷」，而是離譜控制，檢察官亦有機會補提證據方法，尚難認為法院依據起訴審查命檢察官補正的裁定，構成偏頗的外觀。反而，一旦法院依法裁定駁回檢察官之起訴，檢察官提起抗告後，上級審法院認為抗告有理由，將原駁回起訴之裁定撤銷後，若仍由同一法官（或合議庭）繼續審理，方可能構成偏頗之虞，而有迴避之可能，畢竟原裁定駁回之法院已經透露出起訴之證據不足的具體心證。甚且，一旦此種情形構成迴避事由，起訴審查的制度將形同具文，因為一旦法院裁定命補正，檢察官就來聲請迴避，後續應如何處理駁回起訴的裁定，疑問叢生。因此，本院認為此種起訴審查的命裁定補正，依照一般理性之人的觀點，無法認為裁定法院已有偏頗的外觀。

四、綜上所述，基於合乎公政公約意旨的法律解釋，是否構成刑事訴訟法第18條第2 款「執行職務有偏頗之虞」，應該從主觀、客觀審查基準加以檢驗，且不能單獨判斷某個訴訟行為、訴訟指揮或言行是否具有偏頗之虞，而應從整體訴訟程序加以觀察。以本案而言，檢察官在起訴書並沒有詳列犯罪事實⒈之論罪法條與競合關係，原審雖然在判決書之犯罪事實欄記載被告不知包包內的物品（即犯罪事實⒈），但該判決書並沒有記載此部分認定的理由，難以具體認定原審已經顯露心證而有偏頗之外觀，且本院調閱原審審理卷宗，可知原審合議庭並未就犯罪事實⒈進行審理，公訴人、辯護人及被告未對此進行訴訟上之攻擊、防禦，足認當時的訴訟參與者並未認知此為已經起訴之犯罪事實，從整體訴訟進展看來，無法認定原審已有偏頗之虞，雖然同一合議庭在補充判決審曾依起訴審查之條款裁定命檢察官補正證據方法，但起訴審查之制度目的為「離譜控制」，非有罪與否的實體判斷，檢察官仍有補提證據之機會，此一法定訴訟行為的行使，無法構成偏頗之虞的理由，據此，本案不得據此即認定法院將為不公平裁判之依據。揆諸前揭說明，即與刑事訴訟法第18條第2 款之要件不符。本件聲請並無理由，應予駁回。

五、依刑事訴訟法第21條第1 項、第220 條，裁定如主文。