臺灣彰化地方法院106年度訴字第7號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　　106年度訴字第7號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

林彰暘

指定辯護人

本院公設辯護人陳志忠

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵緝字第363 號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院合議庭裁定由受命

主文

犯罪事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，除以下刪除及增列部分外，其餘均引用臺灣彰化地方法院檢察署檢察官起訴書之記載（如附件）：

㈠附件犯罪事實欄之前科部分，應予刪除。

㈡證據部分增列被告林彰暘於本院審理時之自白。

二、本件被告已為認罪之表示，且經檢察官與被告於審判外達成協商之合意，合意內容如主文所示。經查，當事人上開協商合意並無刑事訴訟法第455 條之4 第1 項所列各款情形，業經本院於踐行同法第455 條之3 第1 項之告知程序後，訊問調查屬實，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。

三、附件事項：

㈠本件被告行為後，藥事法第83條第1 項業於民國104 年12月2 日修正公布，自104 年12月4 日施行，此次修法提高罰金部分之法定刑，比較新舊法結果，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用被告行為時法即修正前藥事法第83條第1 項規定。

㈡核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。又被告所犯之轉讓禁藥罪，因藥事法並無持有禁藥罪之不法構成要件，但甲基安非他命亦屬第二級毒品，其轉讓前之持有行為，亦成立毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪，故此部分之低度行為，亦為轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪（此部分，亦可參考與本案重要法律爭點事實相仿之最高法院98年度台上字第5362號判決意旨）。

㈢再被告前於97年間，因竊盜等案件，分別經判處有期徒刑3月、應執行有期徒刑1 年8 月、應執行有期徒刑1 年2 月確定，嗣經裁定應執行刑有期徒刑3 年確定，經入監服刑，於103 年4 月24日執行完畢，此案雖與被告其後所犯案件接續入監服刑，而於103 年5 月27日縮短刑期假釋出監，嗣該假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑11月又3 日（見卷內之臺灣高等法院被告前案紀錄表），然依據最高法院103 年度第1次刑事庭會議之意旨（甲、乙罪接續執行，甲罪執行完畢，行為人於乙罪執行中假釋，仍得依甲罪執行完畢日期，論以累犯），被告受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈣至被告雖然於偵查中及本院審理時均坦承本案轉讓禁藥犯行，然依據最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議意旨，本案已經不能依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑（主要理由在於：不能割裂適用法律）。本院認為，此一觀點，或許可以有不同思考之處，本院以為，刑法競合理論中之法條競合（不真正競合）與想像競合（真正競合）之功能在於避免對於行為之不法內涵重複評價，這也構成兩者區別之標準（界線），刑法第55條想像競合之規定在刑法總則第七章「數罪併罰」，顯見其本質為「數罪」，該條所規定之「從一重處斷」應指「法定刑從一重」，而非「僅成立一罪」（此從該條後段「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」可以清楚得知其本質為數罪，否則何以要另外考慮「較輕罪名之罪之最輕本刑」），在主文上也應該充分羅列想像競合所成立之數罪名，如此才能達到想像競合之「闡明功能」（然實務一致性見解認為僅成立一罪），這也是想像競合與法條競合之界線。簡言之，當行為人之不法行為同時該當數個不法構成要件時，應該思考的是該數個條文之關係，是否論以一個條文就可以充分評價該行為之不法內涵，若答案為肯定，應為法條競合之關係（形式上該當數個處罰條文，但只成立一罪，而為不真正競合），反之，數個條文間沒有一個不法構成要件可以充分評價行為人之不法行為，此時就應該成立數罪，論以想像競合犯才可以充分評價該行為之不法內涵，這也是想像競合之作用，否則如果法條競合與想像競合都只是僅成立一罪，立法者何必要多設計刑法第55條。因而，目前多數學說認為從法益出發，如果侵害不同法益，應為想像競合，但本院認為重點仍然在於不法內含之充分評價，法益之侵害只是參考標準，尤其是社會、國家法益之侵害，如何認定侵害法益是否同一，將產生困難。以本案而言，藥事法與毒品危害防制條例在規範上本有不同，藥事法規範目的無非在於藥事之管理，禁止未經核准之藥品（偽藥、禁藥）流通，毒品危害防制條例則是杜絕毒品氾濫之危害，藥事法上的禁藥未必是毒品危害防制條例所稱之毒品，因而，並非每次轉讓毒品之行為或轉讓禁藥之行為，均會同時成立此二處罰條文，當一個不法行為同時構成藥事法之轉讓禁藥罪與毒品危害防制條例之轉讓毒品罪，與單純構成轉讓毒品或禁藥之行為之情形相較，同時該當此二條文之不法內涵應該較重，至少此行為多侵害了藥事法所要保護之法益（或毒品危害防制條例禁止毒品氾濫之危害），兩者應有所區隔，這也是想像競合的闡明功能（就此而言，在本案情形論以想像競合，反而更能使理論一貫，否則依前述最高法院之看法，轉讓毒品超過行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定所公告之一定數量，就要回歸毒品危害防制條例之適用，如此還能稱藥事法是特別法嗎？常見「重法優於輕法」只是「結論」，重點是為何這是法條競合的一種規則，如此適用的結果可能會得出轉讓超過一定數量偵審自白可以減刑，轉讓少量反而不可減之不合理結論）。因此，本院認當一個不法行為同時該當此二條文，僅論以一個藥事法之轉讓禁藥罪無法充分評價、涵蓋其具有毒品之性質，是以，該二罪應為想像競合之關係，應從法定刑較重之藥事法轉讓禁藥罪。就此而言，毒品危害防制條例偵審自白得以減輕其刑之規定，應該也可以適用。此外，若依循最高法院前開法條競合之見解，也可能無法得出不能適用毒品危害防制條例第17條第2 項偵審自白減輕其刑之結論，蓋不論是想像競合或法條競合，所要比較、適用的應該是具體的不法構成要件，而非抽象的法典名稱，行為人之不法行為所該當的正是各個不法構成要件，而非該部法律，以本案而言，所謂的不能割裂適用也應該理解為：「不能論以藥事法轉讓禁藥之罪名，而適用毒品危害防制條例轉讓毒品罪之法定刑」，是以，不論是想像競合或法條競合之適用結論，都應該有偵審自白減輕其刑之適用較為合理。就此，法官雖應本於自己對法律之確信而為判決，但對被告而言未必是一件好事，尤其本案相關法律之適用已有相當穩定之實務定見，倘若上訴至上級審可以想見被撤銷之結果，此將造成被告應訊之煩、上級審審理之累，無助於本案之審理，充其量可以滿足的只是法官自己對於法律的論證，本院考量此點及最終審理結果對於被告無立即、重大之影響，就適用之結論仍然依循最高法院前開見解，附此敘明。

四、應適用之法條：刑事訴訟法第455 條之4 第2 項、第455 條之8 、第454 條，修正前藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第47條第1 項。

五、本判決除有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款、第2 款、第4 款、第6 款、第7 款所定情形之一，或違反同條第2項規定者外，不得上訴。

六、本件如有前述得上訴之理由，得自收受判決送達之日起10日內，具狀向本院提出上訴狀，上訴於第二審法院。