臺灣彰化地方法院107年度訴字第415 號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　 107年度訴字第415 號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 107年度訴字第1074號

公訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告

吳欣諭

指定辯護人

本院公設辯護人陳志忠

上列被告因違反組織犯罪條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第12811 號）、追加起訴（107 年度偵字第638 號、第3323號），本院依簡式審判程序，合併判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國106 年8 月下旬之某日，與劉品浩、黃羿太（本院另行審結），加入綽號「接線員」、「活雷峰」、「馬雲」、「接線員」、「黃威德」、「蘇俊達」所屬之詐欺集團，而該集團是3 人以上、以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織，甲○○擔任「車手頭」及司機，負責開車載「車手」持人頭帳戶提款、向車手劉品浩、黃羿太等人，收取詐欺贓款及發給司機、車手薪資，且有時候亦會擔任車手親自領款，再將贓款交給不詳之詐騙集團成員，形成金流斷點，掩飾犯罪所得之去向（參與犯罪組織部分，不在本案審理範圍）。甲○○及所屬詐欺集團其他成員即共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財、洗錢之犯意聯絡，分別為下列行為：

㈠該詐騙集團成員於106 年9 月19日上午10時許，偽稱係鄭如媛之好友並透過通訊軟體LINE與鄭如媛聯繫，向其詐稱需要一筆錢幫助另一個朋友，致鄭如媛信以為真，於同日上午10時32分許，匯款新臺幣（下同）20萬，至詐騙集團提供之中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號內，隨即遭甲○○等人提領，僅剩980 元（列為警示帳戶）。

㈡該詐騙集團成員於106 年10月8 日晚間7 時30分許，偽稱係網路購物客服人員打電話予溫宗樺，向其詐稱因之前購買商品時因作業人員疏失，導致消費訂單有問題，須依指示操作自動櫃員提款機操作，才能解除設定等語，致溫宗樺信以為真，於同日晚間10時許起至翌日凌晨0 時許，匯款47萬15元，至詐騙集團指示之帳戶內，其中分別匯款3 萬3,003 元、2 萬9,988 元、2 萬9,985 元，至玉山商業銀行帳號0000000000000000號內，隨即遭甲○○等人密集提領一空。

㈢該詐騙集團成員於106 年10月8 日晚間7 時37分許，偽稱係山富旅遊員工打電話予賴香煖，向其詐稱之前購買旅遊商品時因作業人員疏失，導致設定為分期付款，須依指示操作自動櫃員提款機操作，才能解除設定等語，致賴香煖信以為真，各匯款2 萬9,985 元（共2 次）、3 萬元，至詐欺集團指定的帳戶內，其中賴香煖於同日晚間8 時41分許，匯款2 萬9, 985元，至詐騙集團所指定之上開玉山商業銀行帳戶內，隨即遭甲○○等人密集提領一空。

㈣該詐騙集團成員於106 年10月9 日下午6 時21分許，偽稱係郵局襄理打電話予吳雪鳳，向其詐稱之前購買爆汗褲因作業人員疏失，誤設定為分期約定轉帳，須依指示操作自動櫃員提款機操作才能解除設定等語，致吳雪鳳信以為真，於翌日（10日）凌晨0 時14分至41分許，共計匯款11萬1,967 元，至詐騙集團指示之臺灣銀行帳號000000000000號內，隨即遭甲○○等人密集提領一空。

㈤該詐欺集團成員於106 年10月9 日晚間8 時30分許，偽稱係三民書局客服人員打電話予蔡玉挺，向其詐稱之前購書時因作業人員疏失，誤設定為非分期約定轉帳，導致重複扣款，須依指示操作自動櫃員提款機操作才能解除設定等語，致蔡玉挺信以為真，於同日晚間9 時59分許、翌日（10日）凌晨0 時15分許，共計匯款3 萬7,987 元，至詐騙集團所指示之上開臺灣銀行帳戶內，隨即遭甲○○等人密集提領一空。

㈥該詐騙集團成員於106 年10月12日下午6 時11分許，偽稱係蝦皮拍賣客服人員撥打電話予丁○○的女兒，向其詐稱因作業疏失，將之前消費誤刷成50筆之金額，須依指示操作自動櫃員機取消交易等語，致丁○○信以為真，分別匯款2 萬9,123 元、2 萬9,985 元、3 萬元，至詐欺集團指定之人頭帳戶內，且於同日晚間8 時17分許，至新北市○○區○○路○段000 號之彰化商業銀行新店分行內，以現金存入1 萬4,985 元，至該詐騙集團提供之花蓮第二信用合作社帳號0000000000000000號內（起訴書誤載為郵局帳戶），隨即遭甲○○等人提領一空。

㈦該詐騙集團成員於106 年10月12日下午6 時26分許，偽稱係網路書局工作人員撥打電話予乙○○，向其詐稱網路購書時因作業疏失，誤將乙○○身分轉為賣家，並誤設為12期分期扣款，須依指示操作自動櫃員機操作才能解除設定等語，致乙○○信以為真，於同日晚間7 時24分及7 時26分，至彰化縣○○市○○路00號西門郵局操作自動櫃員提款機，分別匯款2 萬9,989 元、2 萬3,123 元（合計5 萬3,112 元），至上開花蓮二信帳戶內，隨即遭甲○○等人提領一空。

㈧該詐欺集團成員，於106 年10月12日晚間某時，偽稱係OB嚴選客服人員撥打電話予丙○○，向其詐稱先前購物因作業人員疏失，誤將其身分轉為經銷商，並下了20筆訂單，須依指示操作自動櫃員機操作才能取消等語，致丙○○信以為真，於同日晚間8 時27分許，匯款1 萬3,997 元至同上花蓮二信帳戶內，隨即遭甲○○等人提領一空。

二、前揭犯罪事實，業經被告甲○○迭於偵查、本院審理時自白在案，核與證人即同案被告黃羿太、劉品浩，證人陳庠和、李澤憲、證人即被害人鄭如媛、溫宗樺、賴香煖、吳雪鳳、蔡玉挺、丁○○、乙○○、丙○○兼或於警詢、偵查證述明確，並有相關人頭帳戶交易明細表、被害人匯出款項之自動櫃員機交易明細表、存摺影本、提領贓款之自動櫃員機翻拍畫面、路口監視器翻拍畫面、車輛詳細資料報表、私人車輛汽車買賣協議契約書在卷可稽，足證被告前揭任意性之自白與事實相符。從而，本案事證明確，應依法論科。

三、本案亦構成洗錢罪的說明：

㈠按105 年12月28日修正公布，並於106 年6 月28日生效施行之洗錢防制法第2 條第2 款、第3 條第2 款規定，掩飾刑法第339 條之4 加重詐欺取財犯罪所得去向之行為，亦可構成洗錢罪。另依據洗錢防制法第2 條修正理由第3 點所示：「維也納公約第3 條第1 項第b 款第ii目規定洗錢行為態樣，包含隱匿或掩飾該財產的真實性質、來源、所在地、處置、轉移、相關的權利或所有權之洗錢類型，例如：⒈犯罪行為人出具假造的買賣契約書掩飾某不法金流；⒉貿易洗錢態樣中以虛假貿易外觀掩飾不法金流移動；⒊知悉他人有將不法所得轉購置不動產之需求，而擔任不動產之登記名義人或成立人頭公司擔任不動產之登記名義人以掩飾不法所得之來源；⒋提供帳戶以掩飾不法所得之去向，例如：販售帳戶予他人使用。」修正後條文雖未完整規範上開公約所列全部隱匿或掩飾態樣，然已可見提供、販售帳戶予他人使用，係掩飾不法所得去向之典型行為。

㈡從洗錢防制法第1 條、第2 條、第3 條的文義解釋、條文結構看來，似乎應先存在「前置犯罪」（即洗錢防制法第3 條之特定犯罪）及不法利得後，行為人再加以掩飾或隱匿不法利得，才有洗錢罪的適用，具有行為的前後階段性。但如果行為人參與了前置犯罪（不論是正犯、教唆犯、幫助犯），或以單一行為，既滿足了前置犯罪的犯罪成立要件，又可以成功掩飾、隱匿犯罪所得去向，是否還要再成立洗錢防制法第14條之洗錢罪，則生疑問，畢竟，確保犯罪成果不被查獲，是出於「人性」，透過前置行為的處罰，已經可以充分表彰行為的不法內涵，此種自我庇護的行為，與「不罰後行為」的思考相當，似乎沒有處罰的基礎。

㈢然而，修正前洗錢防制法第1 條規定：「為防制洗錢，追查重大犯罪，特制定本法。」修正後洗錢防制法第1 條則規定：「為防制洗錢，打擊犯罪，健全防制洗錢體系，穩定金融秩序，促進金流之透明，強化國際合作，特制定本法。」可見洗錢防制法的立法目的，從「妨害司法權運作」（打擊犯罪），提升至「透明金流軌跡、金融秩序維持」，此種保護法益，毋寧已經跳脫傳統法益保護思考，因為目前存在太多犯罪黑數，如果要拘泥於傳統前置犯罪行為的思考，並非所有的特定（前置）犯罪，都可以有效被證明，尤其目前跨國犯罪甚多，資金流動無遠弗界，臺灣國際貿易頻繁，不夠透明的金流，將使臺灣面臨國際制裁，對於整體經濟、貿易造成嚴重影響，間接侵害個人財產法益，且傳統法益保護的思考，將無法有效阻止重大犯罪的發生。因此，「透明金流軌跡、金融秩序維持」，就是獨立的保護法益，洗錢罪已經跳脫傳統前置犯罪保護法益延伸的思考，不罰後行為的觀點，容待考慮。

㈣因此，基於上開立法理由、保護法益的轉變，前置行為的行為人，也有可能同時（行為單數）或另外（行為複數）成立洗錢罪，兩者並不衝突。

四、本案不另構成參與犯罪組織罪之說明：

㈠本件被告於106 年8 月下旬之某日起，參與詐欺集團，擔任車手頭及車手之角色，此部分所為，構成組織犯罪條例第3條第1 項之參與犯罪組織罪，但被告於參與犯罪組織期間，亦從事提領詐欺款項的工作，此部分，就是實際實施詐欺集團組織的參與分工行為，此一參與行為，如何與後續的加重詐欺取財罪、洗錢罪競合，在法釋義學上，產生解釋上的疑義。

㈡犯罪競合的處理，應該先釐清行為人客觀舉止，是「一行為」（行為單數）還是「數行為」（行為複數），行為數認定，是犯罪競合理論的起點。但立法者並未對行為數的認定，提出任何具體指示，在法學方法上，我們可以先對行為單數定義，符合行為單數的定義，將落入行為單數的範疇，不符合定義，則屬於行為複數。

㈢如何認定「行為單數」，立法者並沒有任何定義，只能透過實務、學理進行解釋與補充，對此，實務、學理上對於行為單數的認定，在分類與意義上，都有差異，如何正確詮釋行為單數，涉及價值判斷，因無立法明文，只要在合理性的框架內，司法具有一般形成空間。據此，行為單數的認定，涉及「妥適」與否，並無「合法」與否的問題，合乎一般論理，適用上並無不公平之處，都應該可以被接受。

㈣以本案而言，行為人參與詐欺犯罪組織，且開始實行組織內的詐欺活動，就行為不法內涵看來，每個被害人具有單獨的個人財產法益，目前實務多數見解認為，應該以被害人的人數，認定詐欺行為數（亦有學理提出，如果都是詐欺集團的犯罪計畫內，多數被害人不妨認定為行為單數，司法再根據被害人人數、財產法益侵害多寡，在量刑予以充分評價，立法者將連續犯刪除後，應該考慮在刑法分則對於這種大規模詐欺，設立加重刑罰的規定，由此可見，行為數的認定，涉及不同考慮面向）。但行為人進行詐欺，不正也是「參與」犯罪組織的具體表現，這裡具有危險犯與實害犯的特殊關係，在行為不法內涵的具體表現上，應該被認定為行為單數較為合理（例如：恐嚇後的傷害行為，實務多以吸收犯認定，實質上，應該是行為單數），但參與犯罪組織，只要在脫離之前，不法構成要件將一直被實現，此種參與犯，具有行為持續的性質，也應該被論以行為單數，因此，行為人可能透過參與犯罪組織的單一持續行為，將原本應該論以數行為的多數詐欺行為串連（行為部分合致），而論以法律意義的行為單數，學理上稱此種連結狀態為：「夾結效」。

㈤然而，在邏輯推演上，此一論證並無漏洞，但就結論而言，行為人透過輕罪，可以將後續多數重罪串連，似乎欠缺正當性基礎，這樣的法律適用，無異宣告：只要有輕罪連結，行為人可以隨意進行後續重大犯罪。這種「買小送大」的適用結果，並不合理。為了解決這個難題，學理上認為應該構成「夾結效」的例外，輕罪無法夾結重罪。例外說，並無任何實質推演，只是根據結論進行調節，這裡也彰顯，行為數的定義，因「事」而異，沒有對錯，只有好壞。

㈥既然輕罪夾結重罪不合理，學理上認為應該構成行為單數的例外，但如何進行調節，具體的作法，可能有：「全部併罰說」、「與第一次實害行為構成行為單數說」。本院採取「與第一次實害行為構成行為單數說」。主要理由在於：行為人參與詐欺組織，目的就在後續實現詐欺構成要件，享受犯罪成果，全部併罰說，似乎忽略了參與犯罪組織具有危險犯的性質，可能造成刑罰的重複評價，反之，與第一次實害行為構成行為單數說，可以充分評價行為人參與犯罪組織與後續實行行為的不法內涵，彰顯參與組織犯罪與實行行為的不法性，且在該次行為（第一次不法實害行為）的量刑進行充分評價，此種解決方案，折衷於「夾結效」（全部論以行為單數）與「全部併罰說」（行為複數）之間，對於行為人較為有利，也可以有效減緩刑罰不公平之結論，與本案案例事實相仿之最高法院107 年度台上字第1066號判決，也是採取相同的看法。

㈦採取「與第一次實害行為構成行為單數說」，可能會造成司法機關窮盡一切努力，仍無法具體釐清行為人第一次實害行為的時間點與具體犯行，但這是訴訟上可能會發生的必然結果，只要在宣判時，並無已經判決確定的前案，就可以在本案訴訟中具體認定第一次實害行為，反之，如果在宣判時，已經有前案論以參與犯罪組織罪，不論前案是否為第一次實害行為，為了避免重複評價，本案就不再論以參與犯罪組織罪。

㈧據此，公訴人雖然認為被告應構成參與犯罪組織罪，且與加重詐欺取財罪、洗錢罪，構成「法條競合」之一罪，但依據臺灣新竹地方檢察署檢察官107 年度少連偵字第4 號起訴書之犯罪事實欄所載，被告於106 年8 月下旬，與黃羿太、劉和浩加入詐欺集團，且擔任車手頭、車手之角色，與本案參與模式、犯罪情節，具有同一性，應認被告參與同一詐欺犯罪集團，而該案第一次實行加重詐欺取財、洗錢的犯罪時間，為106 年9 月12日，在本案犯行之前，而該案雖然尚未判決，但經審理後，仍有可能論以參與犯罪組織罪，檢察官於本院審理時亦表示參與犯罪組織罪部分，並不在本案審理範圍，依據前開說明，本案並不論以參與犯罪組織罪。

五、論罪科刑：

㈠核被告如犯罪事實部分所示之8 次所為，均係犯洗錢防制法第14條第1 項之洗錢罪，及刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪。被告就前述犯行，與劉品浩、黃羿太，及其他詐騙集團成員，有犯意聯絡、行為分擔，應為共同正犯。

㈡又被告持人頭帳戶之提領工具前往提款，對於同一被害人而言，被告雖然有多次提領動作，但被告是基於單一提領之主觀犯意，於緊密之時間、地點提領詐騙所得，侵害同一財產法益，應屬接續犯之一罪。但對於不同被害人而言，為不同財產法益，各別被害人被騙時間、地點不一，應屬行為複數，自應分論併罰之。

㈢又被告以一行為，同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。公訴人雖然認為應為法條競合關係，但並未說明認定的理由，且與目前實務多數看法不同，本院認為，詐欺罪與洗錢罪，侵害法益不具同一性，各自有獨立要件，不具有典型的特別關係，為了充分評價不法內涵，應論以想像競合犯，公訴人上開認定，容有誤會。

㈣爰審酌被告年紀尚輕，本應依靠自己的努力獲取正當財富，竟參與詐騙集團，擔任取款車手，此一犯罪動機實屬可議，而被告雖非集團內的核心角色，本案被害人達8 人，被騙金額甚多、被告提領款項高達25萬餘元，且被告參與各次提款，又親自將款項交給上游詐欺集團成員，掩飾金流去向，造成後續追查困難，參與情節非輕，惟被告於犯罪後坦承全部犯行，態度良好，被告實際所得不多，被告於本院審理時表示其願意賠償分期賠償給被害人，但並無提出任何實質之賠償條件，因而無法達成和解，難認被告於犯罪後積極彌補損害，另考量被告於本院審理時自述：我的學歷是國中畢業。我現在從事送貨司機，月入3 萬多元，育有一子，另一個孩子尚未出生，案發當時因為小孩剛出生，剛好沒有工作，才會被壞朋友吸引參加詐欺集團，我目前已經結婚，現在跟太太、父母及小孩同住，目前只有我跟我媽在工作，房子是以前爺爺留下來的，父親沒有工作在家裡，如果我入監服刑，收入只能依靠我媽媽，但她月薪才2 萬多元，家庭經濟會有問題，所以我不希望入監服刑。我媽媽之前因車禍手受傷，下個月才要去開刀，家庭經濟需要我等語之教育程度、家庭生活狀況、犯罪動機及量刑意見，辯護人稱：請審酌被告犯後態度及家庭經濟狀況，本案中是從事車手的角色，犯罪所得有限，請給予從輕量刑等詞之量刑意見，公訴人對於本案量刑並無其他意見，經本院寄發被害人意見調查表，多位被害人意見主要為希望被告能賠償損失之意見，另考量本案被害人遭詐騙金額差異等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑。

㈤又刑法第50條、第51條並未明文規定在個案中應該如何量定應執行之刑，對此，本院認為數罪併罰案件定應執行刑之目的在於「罪責原則」及「特別預防」之考量，刑罰之一般預防功能，將使行為人淪為「警惕世人」的工具（手段），侵害人性尊嚴（刑罰的一般預防功能在於立法者所設定的法定刑的本身），不應該在量刑或定應執行刑予以考慮，而經過此一特別之量刑程序，方能充分反應各行為整體之不法內涵，進而進行充分且不過度的罪責評價，尤其是各宣告刑對於行為人的刑罰意義，也應該充分考量行為人本身的人格特性及刑罰經濟原則，過重的刑罰反而無法達到教化之目的，更有可能違反比例原則。此外，本院亦認刑法第57條所規定之各款量刑事由，就同一事由在定應執行之刑時予以再次評價，並不違反「雙重評價禁止」，主要的理由在於兩者的制度目的不同，在決定宣告刑時，法院應該考量宣告刑之處遇是否合乎罪責原則與特別預防功能，在罪責框架基礎內決定具體刑度，但在決定應執行刑時，則是出於整體刑罰執行的考量，行為人的人格罪責，已經在各罪宣告刑累加的上限下，作為得減輕應執行之刑之事由，尤其是行為人所犯數罪的犯罪特質，總和的累加觀察，更可以充分反應行為人的主觀法敵對意思，以及法益侵害的總體威脅程度。因而斟酌本案被告所犯，均屬擔任詐騙集團之車手頭及車手角色，從事協助提款及出面提領的犯行，罪質同一、犯罪時間相近，且手法雷同，而被告於犯罪後坦承全部犯行，本案被害人高8 人，整體財產法益侵害數額甚多，且被告尚未與被害人達成和解等一切情狀，定應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

六、關於沒收：

㈠犯罪工具：未扣案之金融機構帳戶提領工具，本院考量此些帳戶業經凍結，無法繼續使用，不再具有充作人頭帳戶使用之危害性，已無預防再犯之必要，而此些提領工具僅為帳戶使用之表徵，本身價值低廉，基於比例原則之考量，爰不予宣告沒收、追徵（犯罪工具為裁量沒收）。

㈡犯罪所得：本案無法確切得知，被告參與本案詐欺犯行實際獲得之不法利益，只能依法進行估算，對此，被告於偵查中表示，其擔任車手司機，薪水為每週1 萬元，本案被告雖自106 年8 月下旬加入詐騙集團，但確實有從事提領工作為106 年9 月20日起，算至本件最後提領日106 年10月12日止，約為3 週，以時間平均分配到本案8 次犯行，爰依此計算，若在同一週的數次犯行，以1 萬元平均計算，但附表編號6至8 ，涉及3 次犯行，無法除盡，以有利於被告之計算，各次以3,333 元為估算，此些不法利得，並未扣案、合法發還被害人，應依法宣告沒收、追徵如附表主文欄所示。

㈢洗錢標的沒收：

⒈按犯洗錢防制法第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之，同法第18條第1 項前段定有明文。此一新增條文，擴大沒收的範圍，除了犯罪工具、犯罪所得的沒收外，亦兼及「被洗的錢」，以符合國際規範（可參考立法理由：修正第1 項如下：㈠FATF40項建議之第4 項建議：各國應立法允許沒收洗錢犯罪行為人洗錢行為標的之財產）。

⒉但依刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」上開洗錢標的沒收的規定，雖然屬於特別法，應該優先於刑法的適用，但關於被害人優先（刑法第38條之1 第5 項）、過苛條款（刑法第38條之2 第2 項），洗錢防制法沒有特別排除之明文，依據刑法第11條前段之規定，自得加以適用。

⒊本案洗錢標的未能實際合法發還被害人，但本院考量被告並非詐騙集團核心人物，所提領款項隨即全數交給上游，且每週領取1 萬元之報酬，與整體洗錢標的金額甚有落差，若沒收洗錢標的，應屬過苛，經裁量後，依據刑法第38條之2 第2 項之規定，應不予宣告沒收、追徵。

七、依刑事訴訟法刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條，判決如主文。

八、如不服本判決，應於判決書送達之翌日起10日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院合議庭。

本案經檢察官戴連宏提起公訴、追加起訴，檢察官鄭安宇、張嘉宏到庭執行職務。