臺灣彰化地方法院108年度訴字第860號

附表所示之物，均沒收。
    犯罪事實
乙○○、甲○○、丁○○、戊○○與丙○○均知悉4-甲基甲基卡
西酮、硝甲西泮（俗稱一粒眠）、芬納西泮為第三級毒品、硝西
泮為第四級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖販賣而持有第三級
、第四級毒品以營利之犯意聯絡，由乙○○指示甲○○，於民國
108 年3 月間某日起，租用雲林縣○○鄉○○村○○00○0 號，
作為分裝工廠，並由乙○○提供分裝與稀釋工具，且向上游毒販
購入內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、芬納西泮、
第四級毒品硝西泮之錠劑為原料而持有之，嗣於同年4 月15日起
，至同年月21日止，由甲○○、丁○○、丙○○、戊○○等人，
將上開購入而持有之毒品錠劑原料研磨成粉末，並加入糖粉，分
裝成毒品咖啡包合計1,495 包，擬伺機販售牟利，但尚未找到買
主，而於同年月25日，為警持本院核發之搜索票，查扣如附表所
示之物（附表編號1 至3 所示之物，均由所示之人，從上開分裝
工廠取走而持有）。
    理  由
一、前揭犯罪事實，業據被告乙○○、甲○○、丁○○、丙○○
    、戊○○迭於偵訊、本院審理時自白不諱，互核相符，且有
    現場照片、內政部警政署刑事警察局108 年8 月23日刑偵六
    （3 ）字第1080078760號函所檢附之職務報告、臺中市政府
    警察局豐原分局108 年8 月23日中市警豐分偵字第10800758
    18號函所檢附之職務報告、如附表所示之扣案物及所示之毒
    品鑑定（驗）書在卷可以佐證，足見被告5 人前揭任意性之
    自白與事實相符。從而，本案事證明確，應依法論科。
二、論罪與刑之加重、減輕：
  ㈠核被告乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○所為，均
    係犯毒品危害防制條例第5 條第3 項、第4 項之意圖販賣而
    持有第三級、第四級毒品罪。
  ㈡被告5 人就前揭犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應為共同正
    犯。
  ㈢又被告乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○以一行為
    ，同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，均應從一重論以意圖
    販賣而持有第三級毒品罪。
  ㈣被告丁○○前於107 年間，因重利、詐欺等案件，分別經判
    處罪刑確定，嗣經裁定定應執行有期徒刑1 年6 月確定，而
    於107 年8 月21日易科罰金執行完畢等情，此有臺灣高等法
    院被告前案紀錄表在卷可佐，其於前案有期徒刑執行完畢後
    ，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，就法
    定最高度刑部分，應依法加重其刑，本院考量被告丁○○所
    犯前案，雖屬財產性犯罪，與本案意圖販賣而持有第三級毒
    品罪，在罪質具有相當之差異，但被告丁○○都是以不法的
    方法獲取非法財物，主觀法敵對意識並無不同，其於前案執
    行完畢約莫8 個月後，再犯不法內涵更為嚴重之本案，予以
    加重最低度刑，並無罪責不相當之情形，依據司法院大法官
    釋字第775 號解釋意旨，自應依法加重最低度本刑。
  ㈣另被告乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○迭於偵查
    及本院審理時坦承全部犯行，應依毒品危害防制條例第17條
    第2 項之規定，減輕其刑，而被告丁○○部分，應依法先加
    重後減輕之。
  ㈤被告甲○○於員警搜索毒品分裝工廠時，直接供出同案被告
    乙○○為幕後實際出資、提供毒品原料之人，被告戊○○則
    於警方帶回毒品分裝工廠時，亦指證同案被告乙○○為實際
    主要犯嫌，員警據此報請彰化地檢署檢察官依法拘提同案被
    告乙○○到案，因而循線查獲等情，有承辦員警出具之職務
    報告附卷（見本院卷第143 頁至第149 頁）可以佐證，應依
    毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕其刑（本院考
    量本案並未因為被告甲○○、戊○○之供述，適時遏止重大
    販賣毒品行為發生，亦未據此查獲大型販毒集團，自無免除
    其刑之必要），並依法遞減之。
  ㈥被告乙○○之辯護人請求本院依刑法第59條予以減輕其刑，
    但本案依據毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，法
    定本刑已經大幅降低，且被告乙○○為實際出資之人，本案
    毒品咖啡包所含的毒品純度雖然不高，但數量甚多，一旦向
    外擴散，後果不堪設想，政府、媒體曾一再報導新興毒品在
    校園、青少年之間傳播造成的問題，被告乙○○年紀非輕，
    為了貪圖私利，而為本案犯行，查無情輕法重、情堪憫恕的
    特別情狀，自無法依據前揭規定再予以減輕其刑。
三、關於量刑：
  ㈠被告乙○○部分：爰審酌被告乙○○已經29歲，當有相當之
    社會生活經驗，明知毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身
    心健康之危害甚大，政府三令五申禁絕毒品交易，竟為了謀
    求私利，購入毒品、分裝器具，設置分裝工廠，邀集同案被
    告甲○○、丁○○、戊○○、丙○○一起合作，分裝成毒品
    咖啡包，數量甚多，一旦販出、散播，造成之危害難以評估
    ，尤其此類新興毒品，在青少年之間傳播的速度甚快，犯罪
    情節嚴重，而被告乙○○為主要出資與經營者，參與之情節
    甚為嚴重，其於犯後坦承犯行，並無任何前科，素行良好，
    其非中低收入戶（見本院卷第121 頁之雲林縣政府108 年8
    月15日府社救二字第1082634321號函），被告乙○○名下有
    房屋、土地等不動產，但無所得稅申報資料（見本院卷第73
    頁至第78頁之105 年度至第107 年度稅務電子閘門財產所得
    調件明細表），其於本院審理時自述：我的學歷是高職肄業
    ，目前未婚、沒有小孩，與姑姑、叔叔、爸爸、女朋友及女
    朋友的小孩同住，房子是自己家的，我現在從事販賣膠帶、
    收縮膜的業務，一個月薪資約新臺幣（下同）2 萬元，但我
    每月還要負擔房屋貸款，我沒有其他負債等語之教育程度、
    生活狀況，公訴人對於量刑並無意見，被告乙○○之辯護人
    表示：被告乙○○製作毒咖啡包，雖然數量比較多，但經鑑
    定結果純度很低，與一般的毒販不相同，其犯後又坦承犯行
    ，犯後態度良好，而被告乙○○自幼父母離異，從未見過母
    親，且父親又數度入監執行，被告乙○○全依賴祖母一手扶
    養長大，被告乙○○從小是邊打工邊讀書的小孩，被告乙○
    ○之父親長期失業，祖母需被告撫養，被告乙○○因家中尚
    有貸款之故，之前從事送菜的工作，但收入不多，經濟負擔
    相當沉重，才會一時失慮犯下本案，被告乙○○非常後悔，
    請求從輕量刑等詞之量刑意見，辯護人亦提出戶口名簿資料
    、貸款餘額證明、在職證明為證，本院考量被告乙○○為實
    際出資之人，其濫用財產權為本案犯行，自有斟酌前述經濟
    狀況、本案犯行規模，科以罰金刑之必要等一切情狀，量處
    如主文所示之刑，且就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標
    準。
  ㈡被告甲○○部分：爰審酌被告甲○○明知施用毒品者，對於
    其身心健康、家庭生活將造成嚴重不利影響，對於社會之安
    寧秩序危害甚大，竟為了獲取不法利益，參與本案毒咖啡包
    的分裝工廠，本案分裝完成的毒咖啡包數量甚多，一旦販出
    或轉讓給他人施用，所造成之危害難以評估，而被告甲○○
    犯後坦承犯行，態度尚佳，又積極供出同案被告乙○○，讓
    偵查機關得以適時查獲，可見其已經有悔悟之心，另考量被
    告甲○○非中低收入戶（見前述雲林縣政府函文），被告甲
    ○○名下並無不動產，105 年度至107 年度，均有所得收入
    （見本院卷第85頁至第89頁之稅務電子閘門財產所得調件明
    細表），可見被告甲○○有固定的工作，其於本院審理時自
    述：我的學歷是高職肄業，目前未婚、沒有小孩，另案羈押
    前，我跟爺爺、媽媽、叔叔同住，房子是自己家的，我之前
    的職業是開大貨車，月薪約3 萬多元，但每月要負擔1 萬5,
    000 元的家庭生活費，我目前沒有負債也沒有貸款，請從輕
    量刑，我以後不會再犯等語之教育程度、生活狀況、量刑意
    見，檢察官對於量刑並無意見，被告甲○○之辯護人表示：
    被告甲○○參與犯罪的情狀比較輕，且犯罪的時間不長、所
    得也不多，請從輕量刑等語之量刑意見，被告甲○○之前並
    無故意犯罪或任何毒品前科，素行尚稱良好等一切情狀，量
    處如主文所示之刑。
  ㈢被告丁○○部分：爰審酌被告丁○○明知毒品對我國社會之
    安寧秩序及國人之身心健康之危害甚大，竟仍參與毒咖啡包
    的分裝行為，分裝完成的毒品數量甚多，此種新型態毒品，
    在校園、青少年之間散播的速度甚快，犯罪情節嚴重，尤其
    被告丁○○遭員警搜索、查獲當時，持有711 包的毒品咖啡
    包成品、22顆一粒眠，一旦販出、轉讓，造成之危害難以估
    計，而被告丁○○於犯後坦承犯行，態度尚佳，其非中低收
    入戶（見前揭雲林縣政府函文），被告丁○○名下並無不動
    產，106 年度至第107 年度，有所得稅申報紀錄（見本院卷
    第79頁至第84頁之105 年度至第107 年度稅務電子閘門財產
    所得調件明細表），其於本院審理時自述：我的學歷是高職
    畢業，目前未婚、沒有小孩，與母親、哥哥、姐姐、弟弟同
    住，房子是租賃的，家中經營客運公司，我在家裡幫忙，每
    月薪資約3 萬元，而我沒有負債也沒有貸款，我非常後悔犯
    下本案等語之教育程度、生活狀況，公訴人對於量刑並無意
    見，被告丁○○之辯護人陳稱：被告丁○○參與之犯罪情狀
    比較輕，且犯罪的時間不長、所得也不多，請求從輕量刑等
    語之量刑意見，被告丁○○之前並無任何毒品前科等一切情
    狀，量處如主文所示之刑。
  ㈣被告丙○○部分：爰審酌被告丙○○為了獲取不法利益，參
    與被告乙○○出資、經營的毒咖啡包分裝工廠，成功分裝出
    數量甚多的毒品咖啡包，一旦向外擴散，對於國人的身體健
    康、社會與家庭生活，將造成嚴重不利的後果，犯罪情節非
    輕，而被告丙○○於犯後坦承犯行，態度尚佳，其非中低收
    入戶（見前揭雲林縣政府函文），名下無財產及所得稅申報
    資料（見本院卷第97頁至第101 頁之105 年度至第107 年度
    稅務電子閘門財產所得調件明細表），被告丙○○於本院審
    理時自述：我的學歷是國中肄業，目前已婚、育有一子，太
    太目前懷孕6 、7 個月，入監前我跟爺爺、奶奶、太太及弟
    弟同住，房子是自己家的，之前與太太在家幫忙經營早餐店
    ，一個月薪資約1 ～2 萬元，我沒有負債也沒有貸款，我知
    道錯了，將來不會再犯，因為小孩還小，請從輕量刑等語之
    教育程度、生活狀況、量刑意見，檢察官對於量刑並無意見
    ，被告丙○○之辯護人陳稱：被告丙○○犯罪的情狀比較輕
    ，且犯罪的時間不長、所得也不多，請從輕量刑等語之量刑
    意見，被告丙○○之前並無任何毒品前科等一切情狀，量處
    如主文所示之刑。
  ㈤被告戊○○部分：爰審酌被告戊○○明知毒品對我國社會之
    安寧秩序及國人之身心健康之危害甚大，政府三令五申禁絕
    毒品交易，參與本案毒咖啡包的分裝工廠，分裝成為數甚多
    的毒品咖啡包，且員警於搜索、查獲當時，被告戊○○持有
    、保管781 包之咖啡包、1 包一粒眠，數量甚鉅，一旦販出
    、散播，造成之危害難以估算，而被告戊○○犯後坦承犯行
    ，態度尚佳，又配合指證同案被告乙○○，讓偵查機關可以
    順利查獲，被告戊○○有固定之股利收入（每年約莫2 千多
    元），105 年度曾有薪資所得稅之申報紀錄（見本院卷第91
    頁至第96頁之105 年度至第107 年度稅務電子閘門財產所得
    調件明細表），其非中低收入戶（見前述雲林縣政府函文）
    ，被告戊○○於本院審理時自述：我的學歷是高職畢業，擁
    有汽車修護、鈑金噴漆執照，現在已婚、育2 子，分別是2
    歲、剛滿1 歲，目前跟父親、母親、太太、小孩同住，房子
    是自己家的，而我從事汽車修護的工作，月薪約2 萬多元，
    目前沒有負債，亦無貸款，我知道錯了，請給我一次自新的
    機會，從輕量刑，我有2 個小孩要照顧等語之教育程度、生
    活狀況、量刑意見，檢察官對於量刑並無意見，被告戊○○
    之辯護人表示：被告戊○○自始均自白犯罪，更積極供出同
    案被告乙○○，讓偵查機關可以順利查獲，其於犯下本案後
    ，感到非常悔恨，為了彌補犯行，在工作之餘，更積極參與
    公益，更自108 年10月起，積極參與環島義廚活動，協助辦
    桌、採買，而被告戊○○的母親患有重度憂鬱症，領有身心
    障礙需要照顧，更需扶養1 歲、2 歲之幼子，請求從輕量刑
    等語之量刑意見，辯護人更提出相關義工照片、戶籍謄本、
    診斷證明書、懿賢府天宮懿德會函文為證，而被告戊○○並
    無任何前科，素行良好，且積極指證，並配合偵查機關查獲
    同案被告乙○○等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、關於沒收：
  ㈠扣案如附表編號1 、2 、3 、4-1 、4-2 、4-4 、4-6 、4
    -7、4-8 、4-9 所示之物，為含有第三級毒品、第四級毒品
    之違禁物，自應依刑法第38條第1 項之規定，宣告沒收之，
    而盛裝上開毒品之包裝袋，無法與之析離，自應一併宣告沒
    收。
  ㈡其餘如附表所示之扣案物，為被告乙○○所有、供本案共同
    犯罪所用之物，應依刑法第38條第2 項前段之規定，宣告沒
    收之。
  ㈢本案尚未賣出毒品咖啡包即遭員警查獲，而被告甲○○、丁
    ○○、丙○○、戊○○於偵訊時，均改稱尚未獲得任何報酬
    ，卷內亦無任何證據資料釋明被告等5 人因本案而實際取得
    不法利益，自無不法利得沒收之問題。
五、不另為無罪諭知部分：
  ㈠公訴人認為：被告乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○
    ○前揭所為，另構成毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4
    項之製造第三級、第四級毒品罪，且與上揭意圖販賣而持有
    第三級、第四級毒品罪，構成想像競合犯，應從一重，論以
    製造毒品罪嫌等語。
  ㈡然而，行為人為了增加販毒的利潤，而在毒品中，摻雜葡萄
    糖等物質，進行稀釋，並進行分裝，爾後出售，此種對於毒
    品的「加工」行為，是否構成毒品危害防制條例第4 條所指
    的製造行為，則生疑問。
  ㈢基於相同案件相同處理之司法權本質，本院在援引相關實務
    法律意見時，無法脫離各該法律見解之案例事實，據此，本
    院整理與本案案例事實相仿之相關實務意見如下：
  ⒈臺灣高等法院106 年度上訴字第1747號判決【大料分裝、壓
    制藥錠案】：行為人將第二、三級毒品及其他物質混合後，
    製成藥錠，該則判決認為構成製造行為。該案行為人另將已
    經混合之毒品（大料），加入咖啡粉後，分裝成咖啡包，該
    則判決認為，此不涉及毒品之混摻，僅屬分裝行為，並非製
    造行為（最高法院107 年度台上字第1743號判決維持）。
  ⒉臺灣高等法院臺中分院106 年度上訴字第1274號判決【多種
    毒品混合案】：行為人將多種毒品混合，加入咖啡粉（液）
    製成毒品咖啡包。該則判決認為構成製造行為，但行為人認
    為其並未進行毒品加工或改良行為，並非製造而上訴至最高
    法院，然而，最高法院107 年度台上字第3789號判決駁回行
    為人之上訴。
  ⒊臺灣高等法院108 年度上訴字第2744號判決、108 年度上訴
    字第253 號判決、108 年度上訴字第695 號【毒品磨碎摻入
    其他毒品案】：行為人將毒品磨碎後，加入其他毒品混合後
    ，再摻入咖啡包、奶茶包、發泡錠內，封口後伺機出售牟利
    。前揭案件之檢察官並未起訴製造毒品行為，上開判決亦未
    認定此屬製造毒品行為。
  ⒋臺灣高等法院108 年度上訴字第702 號判決【阿華田混入毒
    品案】：行為人將阿華田摻入其所購入、含有多種毒品之粉
    末內後，再進行封口，伺機出售牟利。該案檢察官並未起訴
    製造毒品行為，該則判決亦未認定此屬製造毒品行為。
  ⒌最高法院104 年度台上字第2956號判決【2 種三級毒品混合
    後，加水製成神仙水案】：行為人將第三級毒品硝甲西泮磨
    碎後，加入第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，注入礦
    泉水稀釋，混合壓蓋封瓶。原判決認為構成製造行為（臺灣
    高等法院103 年度上訴字第3208號判決），但行為人認為其
    並非將非屬毒品之物質予以加工，故不成立製造行為而上訴
    至最高法院，該則判決駁回行為人之上訴。
  ㈣上開實務見解，或有見解分歧之處，但在不涉及毒品混摻的
    案例類型，【大料分裝、壓制藥錠案】、【阿華田混入毒品
    案】都不認為構成製造行為。然而，在多種毒品混摻的案例
    類型中，有認為不構成製造行為者，如【毒品磨碎摻入其他
    毒品案】，亦有採取不同意見，而認為構成製造行為的看法
    ，如【大料分裝、壓制藥錠案】、【多種毒品混合案】、【
    2 種三級毒品混合後，加水製成神仙水案】。
  ㈤對此，本院認為，毒品危害防制條例第1 項已經明白揭示其
    立法目的為：「防制毒品危害」、「維護國民身心健康」，
    在傳統語意上，「無中生有」的行為，當然符合「製造」毒
    品的定義，但行為人將毒品稀釋，以謀求更大的利潤，由於
    毒品的原有型態並未改變，此不應論以製造毒品罪，否則行
    為人於購入海洛因後，摻入葡萄糖，且進行分裝，不論分裝
    的數量多寡，都會被論以製造毒品罪，恐怕牽連過廣。但多
    種毒品的混合，由於成分不明，對於人體將造成許多未知的
    傷害，此種混合而成的新興毒品，應當論以製造毒品行為，
    如此方符上開「維護國民身心健康」的立法目的（公訴人於
    起訴書亦表明此一法律意見）。
  ㈥因此，本案的關鍵在於：被告等人是否有進行不同種類的毒
    品混摻。
  ㈦起訴書認為，被告等五人將含有第三級、第四級毒品之硝甲
    西泮、銷西泮之一粒眠錠研磨成粉末後，再與含有第三級毒
    品之4-甲基甲基卡西酮之粉末、糖粉混合，製成毒咖啡包，
    但被告等5 人於偵查中均表示他們是將一粒眠磨成粉末後，
    加入糖粉製成毒咖啡包，並未提及任何摻入含有4-甲基甲基
    卡西酮粉末之行為，而卷內僅附表編號4-9 所示之粉末，經
    鑑驗出單純含有4-甲基甲基卡西酮，重量僅1.6369公克，其
    餘粉末、錠劑檢品，都含有多種毒品，且本案之成品毒咖啡
    包，毒品組成之成分並非完全相同，且從卷內之扣押物品目
    錄表看來，警方於製作筆錄時，都將可疑之粉末、錠劑，均
    記載為「一粒眠」，可見在詳細檢驗之前，無法從外觀確認
    詳細成分，而現今新興毒品組成多元，被告乙○○所購入之
    一粒眠毒品原料，亦可能會摻雜其他毒品，就被告等5 人的
    主觀認知而言，未必可以清楚知悉其中的主要成分，因此，
    本案並無任何證據可以證明，被告等5 人曾將不同毒品的進
    行混合，難認上開起訴之事實為真，依據前開說明，被告等
    5 人僅將已經購入之毒品加入糖粉稀釋，並未將其他不同類
    型的毒品進行混合，難認構成製造毒品行為。此部分本應為
    無罪之諭知，但公訴人認為此與上開起訴、論罪部分，具有
    想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
六、本案不成立販賣第三級、第四級毒品未遂罪之理由：   
  ㈠按行為人為了要出售毒品牟利，而先向上游賣家「購入」毒
    品，準備伺機出售，依據目前多數實務意見，認為應該構成
    販賣毒品未遂罪（例如：最高法院108 年度台上字第1483號
    判決），從相關判決的論述與文字脈絡看來，主要依憑的觀
    點，應該是最高法院101 年11月6 日101 年第10次刑事庭會
    議決議㈠，而此決議表示的法律意見，主要是因為最高法院
    101 年8 月21日第7 次刑事庭會議決議㈡不再援用與之相關
    的4 則判例，而依據該4 則判例之意旨，行為人意圖營利，
    基於販賣毒品之犯意，「購入」毒品，應構成販賣毒品既遂
    罪。換言之，在101 年第10次刑事庭會議決議㈠、第7 次刑
    事庭會議決議㈡決議之前，上開案例的行為人，都會成立販
    賣毒品既遂罪，因為販賣行為，包含「販入」或「賣出」，
    只要符合此一定義，均會成罪。但上開最高法院刑事庭會議
    決議不再援用該4 則判例後，行為人都將成立販賣毒品未遂
    罪。
  ㈡然而，這樣的觀點，或有再次思索之必要，畢竟立法者於10
    8 年1 月4 日修正公布法院組織法，最高法院已經增設大法
    庭制度，用以統一法律解釋，立法者並刪除最高法院決議的
    法源依據，相關判例亦停止適用，最高法院過往的決議、判
    例，已經失去拘束下級審的效力，據此，根據過往最高法院
    決議、判例而為之的相關判決意旨，並無法直接拘束下級審
    法院。
  ㈢基於相同案件、相同處理的司法權本質，我們不應該單純抽
    象引述最高法院的法律意見，更應該查找判決先例製作當時
    的基礎事實與法律背景，才能妥適適用法律，避免「司法造
    法」，違反權力分立的疑慮，因此，為了釐清「販入」、「
    賣出」均等同於「販賣」的法律意見，自應查找解釋當時的
    法律狀態與相關事實依據。
  ㈣仔細檢視上開最高法院決議不再援用4 則判例：
  ⒈年代最久遠的判例為：25年非字第123 號。該則判例表示：
    「禁烟法上之『販賣鴉片罪』，並不以販入之後復行賣出為
    構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有
    一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」而判例所指
    的禁煙法第6 條規定：「製造鴉片或其代用品或販賣或意圖
    販賣而持有或運輸者，處1 年以上5 年以下有期徒刑，得併
    科5 千圓以下罰金。」可見該條的行為樣態，包含：製造、
    販賣、意圖販賣而持有、運輸，且立法者並未設有未遂犯之
    處罰。據此，販賣鴉片罪與意圖販賣而持有鴉片罪，規定在
    同一條項，法定刑相同，並無任何區別，上開判例所稱的「
    販賣鴉片罪」，應指禁煙法第6 條，並非針對條文中的「販
    賣」而為之解釋，因此，判例才會說，購入或賣出，都會成
    立禁煙法第6 條之罪，「均」不得視為未遂。換言之，依照
    判例所指的具體適用情狀，一旦行為人以營利為目的購入鴉
    片，應該成立意圖販賣而持有鴉片罪，若將鴉片賣出，則構
    成販賣鴉片罪，都在禁煙法第6 條的規範範圍內，上開判例
    並不是將販賣解釋成「購入」或「賣出」。
  ⒉其餘3 則判例，為67年台上字第2500號判例、68年台上字第
    606 號判例、69年台上字第1675號判例。69年台上字第1675
    號判例認為：「藥物藥商管理法第73條第1 項之明知為偽藥
    或禁藥而販賣罪，固不以販入之後，復行賣出為構成要件，
    但仍須以營利為目的，將偽藥或禁藥購入，或將偽藥或禁藥
    賣出，二者必有其一，犯罪始為成立，方可論以既遂。如基
    於販入以外之其他原因而持有偽藥或禁藥後，另行起意售賣
    ，正當看貨議價尚未完成賣出之際，即被警當場查獲，其犯
    罪尚未完成，自僅能以未遂論。」（其餘2 則判例意旨雷同
    ）從判例文字看來，該則判例是針對藥物藥商管理法（藥事
    法前身）而發，其規範目的、法益保護與條文體系結構，均
    與毒品危害防制條例不同，能否將之直接引之作為販賣毒品
    罪之解釋，容有疑義，且上開判例僅有結論，欠缺推論過程
    ，文字脈絡又與最高法院25年非字第123 號判例相仿，可見
    應此3 則判例，該是受到早期25年判例的影響。
  ⒊綜此，最高法院25年非字第123 號判例，在製作當時有其立
    法背景，核其真意，並非闡釋「販賣」為「販入」或「賣出
    」，後續最高法院67年台上字第2500號判例、68年台上字第
    606 號判例、69年台上字第1675號判例，是根據25年非字第
    123 號判例的抽象法律意旨進行推演，並未考察其真意，容
    有討論之餘地。
  ㈤從「販賣」的文義看來，立法者連用「販賣」二字，「販賣
    」，根據一般人的一般語意理解，當指「賣」，並非「買」
    ，就字義「販」來看，販者，例如小販、攤販，都是賣的意
    思，甚難直接將「販」連結到「購入」，而立法者既然連用
    販賣，應指單一意思，能否將「販賣」拆解成「販」或「賣
    」，且又將販解釋成「販入」、「購入」，完全與「賣出」
    為完全相異的對向型態，甚有疑義，此一解釋，恐怕已經違
    反文義最大的射程範圍，而有違反罪刑法定主義之嫌。舉例
    而言，如果販賣包含「買」或「賣」，那麼立法者只要使用
    販賣2 字即可包含全部，但刑法第296 條之1 於88年4 月21
    日新增，該條規定：「買賣、質押人口者，處5 年以上有期
    刑，得併科50萬元以下罰金。」不法構成要件直接明定：「
    買賣」，立法者並未使用「販賣」，由是可知，販賣與買賣
    在字義的理解上，顯有差異，益徵上開解釋，已經違反文義
    。
  ㈥若行為人已經有出售的對象，而向上游購入毒品，準備販售
    ，就販賣的行為而言，依據行為人的犯罪計畫，他已經開始
    進行販賣毒品的必要、密接行為，如此解釋成販賣的著手行
    為，固較無疑義，但行為人連對象都沒有，先向上游備貨，
    欠缺毒品繼續擴散的必要連結，充其量只是準備行為，應當
    構成意圖販賣而持有毒品罪，並非該當販賣毒品的著手行為
    ，這就如同行為人想要竊盜，他先準備萬能鑰匙就被查獲，
    這裡我們不會說行為人已經開始著手於竊盜行為，畢竟連要
    行竊的財物在哪裡都還不知道，何來實施法益侵害的密接行
    為可言。一旦將販賣行為的應罰性過度前置，將使屬於預備
    犯性質的意圖販賣而持有罪的成罪可能大減，我們不應該過
    度依循上開判例「販賣」等於「買」或「賣」的觀點，應該
    回歸基本的刑法理論與體系加以解決。
  ㈦依據以上說明，被告乙○○為了要出售第三級、第四級毒品
    ，而向上游購入含有毒品成分的錠劑，且邀集同案被告甲○
    ○、丁○○、丙○○、戊○○進行分裝，但因本案尚無具體
    出售的對象，應屬意圖販賣而持有第三級、第四級毒品行為
    ，尚未著手於販賣毒品行為，不應論以販賣第三級、第四級
    毒品未遂罪，於此一併指明。    
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官高如應提起公訴，檢察官陳詠葳到庭執行職務。
中    華    民    國   109    年    2     月    25    日
                  刑事第五庭  審判長法  官  周淡怡
                                    法  官  王義閔
                                    法  官  陳德池
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並
應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20
日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切
勿逕送上級法院」。
中    華    民    國   109    年    2     月    25    日
                                    書記官  蔡亦鈞
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5 條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑
，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新
臺幣5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，
得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬────┬───────┬─────────────────┐
│編號│持/ 所有人│扣案地點│扣案物/ 子編號│備註                              │
├──┼─────┼────┼───────┼─────────────────┤
│1   │丙○○    │雲林縣虎│一粒眠粉末1 包│㈠送驗淨重2.4245公克，驗餘淨重2.26│
│    │          │尾鎮忠孝│              │  34公克。                        │
│    │          │路80巷6 │              │㈡經鑑驗檢出：                    │
│    │          │號      │              │⒈第三級毒品4-甲基甲基卡西酮      │
│    │          │        │              │⒉第三級毒品硝甲西泮              │
│    │          │        │              │⒊第三級毒品芬納西泮              │
│    │          │        │              │⒋第四級毒品硝西泮                │
│    │          │        │              │㈢見彰化地檢署108 年度偵字7731卷第│
│    │          │        │              │  35頁之衛生福利部草屯療養院草療鑑│
│    │          │        │              │  字第0000000055號                │
├──┼─────┼────┼───────┼─────────────────┤
│2   │丁○○    │雲林縣虎│咖啡包11包    │㈠經鑑驗機關編號：                │
│    │          │尾鎮忠孝│編號2-1       │⒈編號A1-A2 驗前總淨重約17.05 公克│
│    │          │路80巷6 │              │⒉編號A3-A11驗前總淨重約76.09 公克│
│    │          │號2 樓  │              │㈡編號A1-A2 經鑑驗檢出：          │
│    │          │        │              │⒈第三級毒品4-甲基甲基卡西酮      │
│    │          │        │              │⒉第四級毒品硝西泮（微量）        │
│    │          │        │              │㈢編號A3-A11經鑑驗檢出：          │
│    │          │        │              │⒈第三級毒品4-甲基甲基卡西酮      │
│    │          │        │              │⒉第三級毒品硝甲西泮（微量）      │
│    │          │        │              │㈣見同上偵查卷第19頁至第20頁之內政│
│    │          │        │              │  部警政署刑事警察局108 年7 月10日│
│    │          │        │              │  刑鑑字第1080045681號鑑定書      │
│    │          │        ├───────┼─────────────────┤
│    │          │        │一粒眠22顆    │㈠送驗淨重4.0921公克，驗餘淨重    │
│    │          │        │編號2-2       │  3.8905公克                      │
│    │          │        │              │㈡經鑑驗檢出：第三級毒品硝甲西泮  │
│    │          │        │              │㈢見同上偵查卷第25頁、第27頁之衛生│
│    │          │        │              │  福利部草屯療養院草療鑑字第108050│
│    │          │        │              │  0357號、第0000000000號鑑驗書    │
│    │          ├────┼───────┼─────────────────┤
│    │          │雲林縣虎│咖啡包14袋（共│㈠驗前總淨重約6107.78公克         │
│    │          │尾鎮新吉│700 小包）    │㈡經鑑驗檢出：                    │
│    │          │里新吉93│編號2-3       │⒈第三級毒品4-甲基甲基卡西酮      │
│    │          │-66 號  │              │⒉第三級毒品硝甲西泮              │
│    │          │        │              │㈢見同上偵查卷第19頁至第20頁之內政│
│    │          │        │              │  部警政署刑事警察局108 年7 月10日│
│    │          │        │              │  刑鑑字第1080045681號鑑定書      │
├──┼─────┼────┼───────┼─────────────────┤
│3   │戊○○    │雲林縣虎│咖啡包29小包  │㈠驗前總淨重約246.25公克          │
│    │          │尾鎮林森│編號3-1       │㈡經鑑驗檢出：                    │
│    │          │路1 段  │              │⒈第三級毒品4-甲基甲基卡西酮      │
│    │          │396 巷41│              │⒉第四級毒品硝西泮（微量）        │
│    │          │號      │              │㈢見同上偵查卷第21頁至第23頁之內政│
│    │          │        │              │  部警政署刑事警察局108 年6 月26日│
│    │          │        │              │  刑鑑字第1080045692號鑑定書      │
│    │          │        ├───────┼─────────────────┤
│    │          │        │一粒眠1 包    │㈠送驗淨重39.3367 公克，驗餘淨重39│
│    │          │        │編號3-2       │  .0228 公克                      │
│    │          │        │              │㈡經鑑驗檢出：第四級毒品硝西泮    │
│    │          │        │              │㈢見同上偵查卷第29頁至第30頁、第31│
│    │          │        │              │  頁至33頁之衛生福利部草屯療養院草│
│    │          │        │              │  療鑑字第0000000058號、第00000000│
│    │          │        │              │  59號鑑驗書                      │
│    │          ├────┼───────┼─────────────────┤
│    │          │停放於雲│咖啡包15袋（共│㈠驗前總淨重約6497.56公克         │
│    │          │林縣虎尾│752 小包）    │㈡經鑑驗檢出：                    │
│    │          │鎮立仁街│編號3-3       │⒈第三級毒品4-甲基甲基卡西酮      │
│    │          │與林森路│              │⒉第三級毒品硝甲西泮（微量）      │
│    │          │2 段88巷│              │㈢見同上偵查卷第21頁至第23頁之內政│
│    │          │交岔路口│              │  部警政署刑事警察局108 年6 月26日│
│    │          │之ANQ-09│              │  刑鑑字第1080045692號鑑定書      │
│    │          │號自用小│              │                                  │
│    │          │客車    │              │                                  │
├──┼─────┼────┼───────┼─────────────────┤
│4   │乙○○    │雲林縣臺│一粒眠粉末1 包│㈠驗前淨重1122.69 公克，驗餘淨重11│
│    │甲○○    │西鄉牛厝│編號4-1       │  20.91 公克                      │
│    │戊○○    │村成功61│              │㈡經鑑驗檢出：                    │
│    │          │之7 號  │              │⒈第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（微量│
│    │          │        │              │  ）                              │
│    │          │        │              │⒉第三級毒品硝甲西泮              │
│    │          │        │              │⒊第四級毒品硝西泮（微量）        │
│    │          │        │              │㈢見同上偵查卷第21頁至第23頁之內政│
│    │          │        │              │  部警政署刑事警察局108 年6 月26日│
│    │          │        │              │  刑鑑字第1080045692號鑑定書      │
│    │          │        │              │㈣同上地檢署108 年度他字第1064號卷│
│    │          │        │              │  第333 頁至第339 頁之內政部警政署│
│    │          │        │              │  刑事警察局扣押物品目錄表編號1   │
│    │          │        ├───────┼─────────────────┤
│    │          │        │一粒眠粉末1 包│㈠驗前淨重501.96公克，驗餘淨重499.│
│    │          │        │編號4-2       │  79公克                          │
│    │          │        │              │㈡經鑑驗檢出：                    │
│    │          │        │              │⒈第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（微量│
│    │          │        │              │  ）                              │
│    │          │        │              │⒉第四級毒品硝西泮                │
│    │          │        │              │㈢見同上偵查卷第21頁至第23頁之內政│
│    │          │        │              │  部警政署刑事警察局108 年6 月26日│
│    │          │        │              │  刑鑑字第1080045692號鑑定書      │
│    │          │        │              │㈣同上扣押物品目錄表編號2         │
│    │          │        ├───────┼─────────────────┤
│    │          │        │不明白色粉末2 │㈠未檢出毒品成分                  │
│    │          │        │包            │㈡見同上偵查卷第21頁至第23頁之內政│
│    │          │        │編號4-3       │  部警政署刑事警察局108 年6 月26日│
│    │          │        │              │  刑鑑字第1080045692號鑑定書      │
│    │          │        │              │㈢同上扣押物品目錄表編號3 、 4    │
│    │          │        ├───────┼─────────────────┤
│    │          │        │咖啡包成品3 包│㈠送驗淨重8.7155公克，驗餘淨重6.71│
│    │          │        │編號4-4       │  40公克                          │
│    │          │        │              │㈡經鑑驗檢出：                    │
│    │          │        │              │⒈第三級毒品4-甲基甲基卡西酮      │
│    │          │        │              │⒉第三級毒品硝甲西泮              │
│    │          │        │              │㈢見同上偵查卷第29頁至第30頁、第31│
│    │          │        │              │  頁至33頁之衛生福利部草屯療養院草│
│    │          │        │              │  療鑑字第0000000058號、第00000000│
│    │          │        │              │  59號鑑驗書                      │
│    │          │        │              │㈣同上扣押物品目錄表編號5         │
│    │          │        ├───────┼─────────────────┤
│    │          │        │電子磅秤2 台  │㈠供犯罪所用之物                  │
│    │          │        │編號4-5       │㈡同上扣押物品目錄表編號6         │
│    │          │        ├───────┼─────────────────┤
│    │          │        │一粒眠錠933 顆│㈠經鑑驗機關編號：                │
│    │          │        │編號4-6       │⒈編號3-1 為淡橘色圓形藥錠        │
│    │          │        │              │⒉編號3-2 為深橘色圓形藥錠        │
│    │          │        │              │㈡編號3-1 經鑑驗並無毒品成分      │
│    │          │        │              │㈢編號3-2 經鑑驗檢出：            │
│    │          │        │              │⒈第三級毒品硝甲西泮              │
│    │          │        │              │⒉第四級毒品硝西泮                │
│    │          │        │              │㈣見同上偵查卷第21頁至第23頁之內政│
│    │          │        │              │  部警政署刑事警察局108 年6 月26日│
│    │          │        │              │  刑鑑字第1080045692號鑑定書      │
│    │          │        │              │㈤同上扣押物品目錄表編號14        │
│    │          │        ├───────┼─────────────────┤
│    │          │        │一粒眠粉末2 包│㈠橙色粉末，僅送1 包鑑驗          │
│    │          │        │編號4-7       │㈡送驗淨重1.2249公克，驗餘淨重1.05│
│    │          │        │              │  79公克                          │
│    │          │        │              │㈢經鑑驗檢出：                    │
│    │          │        │              │⒈第三級毒品4-甲基甲基卡西酮      │
│    │          │        │              │⒉第三級毒品硝甲西泮              │
│    │          │        │              │㈣見同上偵查卷第29頁至第30頁、第31│
│    │          │        │              │  頁至33頁之衛生福利部草屯療養院草│
│    │          │        │              │  療鑑字第0000000058號、第00000000│
│    │          │        │              │  59號鑑驗書                      │
│    │          │        │              │㈤同上扣押物品目錄表編號15、16    │
│    │          │        ├───────┼─────────────────┤
│    │          │        │一粒眠粉末1 包│㈠磚紅色潮解塊狀物                │
│    │          │        │編號4-8       │㈡送驗淨重0.7843公克，驗餘淨重0.54│
│    │          │        │              │  56公克                          │
│    │          │        │              │㈢經鑑驗檢出：                    │
│    │          │        │              │⒈第三級毒品4-甲基甲基卡西酮      │
│    │          │        │              │⒉愷他命                          │
│    │          │        │              │⒊第三級毒品硝甲西泮              │
│    │          │        │              │㈣見同上偵查卷第29頁至第30頁、第31│
│    │          │        │              │  頁至33頁之衛生福利部草屯療養院草│
│    │          │        │              │  療鑑字第0000000058號、第00000000│
│    │          │        │              │  59號鑑驗書                      │
│    │          │        │              │㈤同上扣押物品目錄表編號17        │
│    │          │        ├───────┼─────────────────┤
│    │          │        │不明粉末1 包  │㈠黃褐色粉末                      │
│    │          │        │編號4-9       │㈡送驗淨重1.6369公克，驗餘淨重1.38│
│    │          │        │              │  02公克                          │
│    │          │        │              │㈢經鑑驗檢出：第三級毒品4-甲基甲基│
│    │          │        │              │  卡西酮                          │
│    │          │        │              │㈣見同上偵查卷第29頁至第30頁、第31│
│    │          │        │              │  頁至33頁之衛生福利部草屯療養院草│
│    │          │        │              │  療鑑字第0000000058號、第00000000│
│    │          │        │              │  59號鑑驗書                      │
│    │          │        │              │㈤同上扣押物品目錄表編號18        │
│    │          │        ├───────┼─────────────────┤
│    │          │        │咖啡包包裝袋1 │㈠供犯罪所用之物                  │
│    │          │        │批            │㈡同上扣押物品目錄表編號19        │
│    │          │        │編號4-10      │                                  │
│    │          │        ├───────┼─────────────────┤
│    │          │        │製毒工具1 批  │㈠供犯罪所用之物                  │
│    │          │        │編號4-11      │㈡同上扣押物品目錄表編號20        │
│    │          │        ├───────┼─────────────────┤
│    │          │        │臼杵1 組      │㈠供犯罪所用之物                  │
│    │          │        │編號4-12      │㈡同上扣押物品目錄表編號21        │
│    │          │        ├───────┼─────────────────┤
│    │          │        │電腦智能分裝機│㈠供犯罪所用之物                  │
│    │          │        │3 台          │㈡同上扣押物品目錄表編號22        │
│    │          │        │編號4-13      │                                  │
│    │          │        ├───────┼─────────────────┤
│    │          │        │惡魔咖啡包包裝│㈠供犯罪所用之物                  │
│    │          │        │袋4 箱        │㈡同上扣押物品目錄表編號23        │
│    │          │        │編號4-14      │                                  │
│    │          │        ├───────┼─────────────────┤
│    │          │        │砝碼1 組      │㈠供犯罪所用之物                  │
│    │          │        │編號4-15      │㈡同上扣押物品目錄表編號26        │
│    │          │        ├───────┼─────────────────┤
│    │          │        │連續式封口機1 │㈠供犯罪所用之物                  │
│    │          │        │台            │㈡同上扣押物品目錄表編號27        │
│    │          │        │編號4-16      │                                  │
│    │          │        ├───────┼─────────────────┤
│    │          │        │電子磅秤8 台  │㈠供犯罪所用之物                  │
│    │          │        │編號4-17      │㈡同上扣押物品目錄表編號28        │
│    │          │        ├───────┼─────────────────┤
│    │          │        │研磨器3 台    │㈠供犯罪所用之物                  │
│    │          │        │編號4-18      │㈡同上扣押物品目錄表編號29        │
│    │          │        ├───────┼─────────────────┤
│    │          │        │封口機1 台    │㈠供犯罪所用之物                  │
│    │          │        │編號4-19      │㈡同上扣押物品目錄表編號30        │
│    │          │        ├───────┼─────────────────┤
│    │          │        │小惡魔咖啡包分│㈠供犯罪所用之物                  │
│    │          │        │裝袋1 包      │㈡同上扣押物品目錄表編號31        │
│    │          │        │編號4-20      │                                  │
│    │          │        ├───────┼─────────────────┤
│    │          │        │糖粉2 袋      │㈠10.19 公斤及10.214公斤          │
│    │          │        │編號4-21      │㈡供犯罪所用之物                  │
│    │          │        │              │㈡同上扣押物品目錄表編號32、33    │
│    │          │        ├───────┼─────────────────┤
│    │          │        │口罩2 包      │㈠供犯罪所用之物                  │
│    │          │        │編號4-22      │㈡同上扣押物品目錄表編號34        │
└──┴─────┴────┴───────┴─────────────────┘