臺灣彰化地方法院刑事判決

公訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告

許詩政

指定辯護人

趙彥榕律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第11396號、第13639號、第15189號），本院判決如下：

主文

事實

一、許詩政知悉甲基安非他命、大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，且知悉4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，並經衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造外，屬藥事法規定未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，而於民國112年2月間起，利用網路登入通訊軟體Twitter，使用暱稱「金三角裝備商」名義，張貼販賣毒品之訊息，分別為下列行為：

㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於林弘明瀏覽網路發現上開訊息後，以通訊軟體Twitter、微信與許詩政聯絡，雙方約定以新臺幣(下同)5,000元價格交易甲基安非他命，許詩政並指定將上開購買毒品款項，匯入其申辦之中國信託銀行帳戶(帳號000000000000)，林弘明於112年5月24日凌晨3時41分許，轉帳5,000元至上開中國信託銀行帳戶後，許詩政即於112年5月24日上午5時24分許，騎乘車牌號碼000-000號機車，至臺中市○○區○○○道0段000號「空軍一號寄貨站中南站」，將裝有甲基安非他命之包裹，寄送至高雄市○○區○○路000號「空軍一號寄貨站邊疆站」，之後林弘明於112年5月24日上午8時29分許，騎乘車牌號碼000-0000號機車，至上址「空軍一號寄貨站邊疆站」領取上開裝有甲基安非他命之包裹，許詩政以此方式販賣甲基安非他命予林弘明。

㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意及轉讓偽藥之犯意，於員警執行網路巡邏發現上開訊息後，即喬裝買家以通訊軟體Twitter、微信與許詩政聯絡，雙方約定以3,200元價格交易大麻煙彈1支，許詩政並表示贈送含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包3包，且指定將上開購買毒品款項，匯入上開中國信託銀行帳戶，嗣為喬裝買家之員警於112年5月25日下午5時42分許，將3,200元存入上開中國信託銀行帳戶後，許詩政即於112年5月25日下午6時53分許，騎乘車牌號碼000-000號機車，至上址「空軍一號寄貨站中南站」，將裝有大麻煙彈1支、4-甲基甲基卡西酮毒品咖啡包3包之包裹，寄送至彰化縣○○鎮○○路0段000號「空軍一號寄貨站甜甜站」，之後警方於112年5月25日晚上10時55分許，至「空軍一號寄貨站甜甜站」領取上開包裹後，將包裹內之煙彈、毒品咖啡包送至衛生福利部草屯療養院鑑驗，鑑驗結果該煙彈檢出含有第二級毒品大麻成分、該毒品咖啡包檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。

㈢嗣經警於112年6月19日下午2時47分許，持本院核發之搜索票，至許詩政位在臺中市○區○○○路0段00號0樓住處搜索，扣得甲基安非他命毒品17包、毒品吸食器1組、電子磅秤1台、分裝袋1批、SAMSUNG手機(綠色)1支（含SIM卡1張）、SAMSUNG手機(金色)1支、SAMSUNG手機(藍色)1支、現金5,000元、上開中國信託銀行帳戶提款卡1張等物，而查悉上情。

二、案經彰化縣警察局員林分局報請及臺中市政府警察局移請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，固應不具有證據能力，然所謂「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，自不得混為一談（最高法院92年度臺上字第4558號判決參照），換言之，刑事法上所謂之「陷害教唆」係指行為人以「誘人入罪」之意思，對於一個「原無犯罪念頭」之人，經由明示或默示之意思表示，惹起被教唆人之犯罪決意，若行為人本即有犯罪之念頭，警察人員縱有實施「誘捕偵查」之方法，僅係讓其犯行「提前」浮現，並非藉此惹起行為之犯意，此則與「陷害教唆」不同，是誘捕偵查之方法如尚屬合乎法律規範之目的，並且不違背受教唆者之自由意志（即實施教唆者並無施用強暴、脅迫之手段），復不違反比例原則，則驅使巧妙之手段、方法，使潛在化之犯罪，浮出於水面上，而加以檢舉摘發，而未超越「許容限度」之情形，在此情況下所取得之證據，並非不得作為認定犯罪之依據。經查，本案犯罪事實欄一、㈡部分，係員警於執行網路巡邏查緝毒品勤務時，發現被告張貼之販毒訊息後，喬裝購毒者而查獲等情，有偵查報告等（見他卷第11至33頁）在卷可參，足徵警方係為取得證據，始喬裝為購毒者交易毒品，要與行為人原無犯罪之故意，僅因遭受陷害教唆始為之者，迥然有別，故所得之證據，即非屬非法取得之證據，先予敘明。

㈡以下本案其他所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，皆具有證據能力，先予敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告許詩政於偵訊及本院審理中均坦承不諱（見他卷第57至59頁，本院卷第228、235至236頁），並有證人林弘明於警詢、偵訊中之證述（見偵字第11396號卷第221至223頁，偵字第15189號卷第69至73頁）在卷可稽，復有員警偵查報告、林弘明之街口帳號會員資料、0000000000號通聯調閱查詢單、被告以暱稱「金三角裝備商」名義張貼之販賣毒品訊息、被告與證人林弘明及喬裝買家員警之對話紀錄、警方領取之包裹及毒品照片、空軍一號寄貨站中南站及邊疆站之監視器影像照片、路口監視器影像照片、員警存款3200元之交易明細、被告之中國信託銀行帳戶之交易明細、112年5月24日及25日之寄貨單、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、彰化縣警察局員林分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、扣押物及搜索現場照片、車牌號碼000-0000、000-000號車輛詳細資料報表等（見他卷第11至33頁，偵字第11396號卷第47至65頁背面、103至121、155至215頁，偵字第13639號卷第23至71頁，偵字第15189號卷第90、159頁）在卷可參；此外，尚有扣案之甲基安非他命17包、大麻煙彈1個、毒品咖啡包3包、電子磅秤1台、分裝袋1批、SAMSUNG手機1支（綠色，含SIM卡1張）可資佐證。而扣案之晶體、煙彈、毒品咖啡包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，鑑驗結果分別為第二級毒品甲基安非他命、第二級毒品大麻、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（如附表編號1、2、3所示）等情，有該院112年5月31日草療鑑字第1120500659號鑑驗書、112年6月29日草療鑑字第1120600428號鑑驗書及112年7月3日草療鑑字第1120600429號鑑驗書等（見偵字第15189號卷第127、199至201頁背面）在卷可佐。足認被告前開任意性自白與事實相符。

三、綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行，堪以認定，應予依法論科。

四、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命、大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。

㈡按4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法轉讓，亦屬管制藥品管理條例列管之第三級管制藥品，依藥事法第39條之規定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。被告轉讓予員警之4-甲基甲基卡西酮，係以類似咖啡隨身包作為外包裝，並無藥品品名、製造廠商或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品，外觀上顯然可得知非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，復無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入，自屬違法製造之偽藥，而藥事法第83條就明知為偽藥而轉讓者復有處罰明文。從而，明知為偽藥而轉讓予他人者，除構成毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。次按毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金；藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金。是經兩相比較後，縱轉讓第三級毒品之數量達毒品危害防制條例第8條第6項規定或係轉讓未成年人，致就毒品危害防制條例第8條第3項所定本刑加重其刑至2分之1，藥事法仍為後法且所定轉讓偽藥罪為較重之罪，此既係同一犯罪行為而同時有兩種法律可資處罰之法條（規）競合情形，則應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇藥事法處斷。

㈢又本案犯罪事實欄一、㈡係由員警喬裝為購毒者，向原即具有販賣毒品犯意之被告表示欲購毒之意，而將被告誘出，假意完成毒品交易、轉讓偽藥後予以循線逮捕被告，依上開說明，被告行為應僅達未遂程度。

㈣是核被告許詩政就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、藥事法第83條第4項、第1項之轉讓偽藥未遂罪。

㈤被告各次販賣第二級毒品，而持有該毒品之低度行為，皆為持有之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告所為犯罪事實欄一、㈡犯行，係以一交付行為而同時該當上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第二級毒品未遂罪。而被告所犯上開各罪間，犯意各別、行為互殊，應予分別論罪。

㈥刑之減輕事由：

⒈被告上開各次犯行，迭於偵查及本院審理中均自白犯罪，均合於毒品危害防制條例第17條第2項「於偵查及審判中均自白」之要件，應分別依該規定減輕其刑。

⒉犯罪事實欄一、㈡犯行部分，被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟因出面購毒之喬裝員警係為配合偵查而假意購買，致被告實際上不能完成毒品交易而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。被告就此部分犯行，同時有2種減刑事由，爰依法遞減之。

⒊辯護人再以就被告所為販賣甲基安非他命、大麻犯行，請求依刑法第59條酌減其刑部分，然本院慮及販賣甲基安非他命、大麻，助長毒品氾濫，並衍生諸多家庭、社會乃至犯罪問題，而其法定刑，依毒品危害防制條例第4條第2項規定為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，於依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其最低刑度為5年，而販賣大麻未遂部分，再依未遂犯減刑後，最低刑度更為2年6月，兩相權衡，本院認並無情輕法重之情，自無依該規定予以酌減其刑之必要，故辯護人此部分主張，洵屬無據，而無可採。

㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告所為販賣第二級毒品及轉讓偽藥，使毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康，危害社會程度匪淺，所為實不足取；並審酌被告犯後於偵查及本院審理中均坦承犯行之犯後態度，再參酌被告販賣毒品之對象、數量及金額、以及轉讓偽藥之數量，暨其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑如主文所示，以資儆懲。

五、沒收：

㈠扣案之甲基安非他命17包（如附表編號1所示）、大麻1支（如附表編號2所示），均屬第二級毒品，業經前所敘明，為被告就犯罪事實欄一、㈠販賣第二級毒品所剩餘或犯罪事實欄一、㈡販賣第二級毒品之物，且均為違禁物，而盛裝甲基安非他命之包裝袋，均已沾染毒品無法徹底析離，俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告各該犯行項下宣告沒收銷燬之，至供鑑驗用罄之毒品既已滅失，自無庸予以宣告沒收，附此說明。又檢察官請求依刑法第38條第1項規定宣告沒收，容有誤會，併予敘明。

㈡扣案如附表編號3所示之毒品咖啡包，屬第三級毒品，亦經前所敘明，為被告前開犯罪事實欄一、㈡轉讓偽藥之物，且均為違禁物，而盛裝毒品之包裝袋，均已沾染毒品無法徹底析離，均應依刑法第38條第1項規定，於該次犯行項下宣告沒收（最高法院108年度台上大字第2306號、109年度台上大字第4243號刑事裁定意旨可參）。

㈢扣案如附表編號4所示之電子磅秤，係供被告販賣甲基安非他命所用之物（犯罪事實欄一、㈠所示之犯行），附表編號5所示之分裝袋，係預備供被告販賣甲基安非他命所用之物（犯罪事實欄一、㈠所示之犯行），皆為被告所有，爰分別依毒品危害防制條例第19條第1項、第38條第2項前段規定，於該次犯行項下宣告沒收；另扣案如附表編號6所示之手機，亦為被告所有，供其為前開犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該犯行項下宣告沒收。而檢察官就此部分，並未區分宣告沒收之法條，均請求依刑法第38條第2項規定宣告沒收部分，容有誤會，再予敘明。

㈣按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議（一）意旨參照）。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告就犯罪事實欄一、㈠之販賣毒品所得5,000元，以及犯罪事實欄一、㈡員警執行釣魚執法所匯款之3,200元，均屬被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各該犯行項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈤另扣案之甲基安非他命吸食器1組、SAMSUNG手機藍色、金色各1支、現金5,000元，雖為被告所有，惟與本案無直接關聯性，另扣案之提款卡1張，亦為被告所有，然僅具證據性質，爰均不為沒收之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳宗達提起公訴，檢察官詹雅萍到庭執行職務。