臺灣彰化地方法院刑事判決

公訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告

甲〇〇

選任辯護人

洪主雯律師

被告

乙〇〇(中文名：A０１，越南籍)

指定辯護人

本院約聘辯護人黃梓翔

上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第7783、10236、10237、11483號）及移送併辦（115年度偵字第13824號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲〇〇、乙〇〇(中文名：A０１，下稱A０１）、丙〇〇（另經檢察官偵辦中）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例公告之第二級毒品，且甲基安非他命亦屬於藥事法所規範之禁藥，以及4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命均係毒品危害防制條例公告之第三級毒品，且屬行政院衛生福利部公告列管之第三級管制藥品，倘未經主管機關核准並依藥事法相關規定製造，即屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得製造、販賣、持有或轉讓，渠等竟為以下行為：

(一)甲〇〇基於販賣第二級毒品及轉讓偽藥即第三級毒品之犯意，於民國114年9月9日13、14時許，在丁〇〇〇經營之雜貨店（址設彰化縣○○鎮○○路0段000號）內，販賣價值新臺幣（下同）1萬4,000元之第二級毒品甲基安非他命1包給丁〇〇〇，並同時無償贈送第三級毒品4-甲基甲基卡西酮咖啡包3包及少量第三級毒品愷他命1包給丁〇〇〇。

(二)甲〇〇基於販賣第二級毒品及轉讓第三級毒品之犯意，於115年1月25日19時45分許，在彰化縣○○鄉○○路○○段0巷0號外，以3,000元之價格販賣甲基安非他命1包給戊〇〇，並同時無償贈送第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮咖啡包1包給戊〇〇。

(三)甲〇〇基於販賣第二級毒品及轉讓偽藥即第三級毒品之犯意，於115年1月23日13時許，在彰化縣○○鄉○○路○○段000號屋內，以1,000元之價格販售甲基安非他命1包給己〇〇，並同時贈送5包毒品咖啡包及愷他命1包給己〇〇。

(四)甲〇〇基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於115年4月1日凌晨某時許，在其位於彰化縣○○鎮○○路000號之3住處內，提供甲基安非他命給A０１施用，甲〇〇乃以此方式轉讓禁藥予A０１1次。

(五)甲〇〇、A０１與丙〇〇共同基於製造第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，於115年4月1日前某時，由丙〇〇指示甲〇〇將含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之粉末，摻以果汁粉分裝為咖啡包，先由甲〇〇於115年4月1日9時前某時許，在其位於彰化縣○○鎮○○路000號之0住處內，以湯匙將上開粉末裝入咖啡包分裝袋後封膜完成，每10包裝一袋之方式，而完成製造含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒咖啡包100包。再由A０１與甲〇〇於115年4月1日9時至11時許，在相同處所，以相同方式，完成製造含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒咖啡包516包。

(六)甲〇〇與丙〇〇共同基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意聯絡，於115年4月1日為警查獲日前之不詳時間、地點，取得附表二編號2、3、8所示之第三級毒品，而共同持有上開毒品。

二、案經彰化憲兵隊移送及臺中市政府警察局第六分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本判決所引用被告以外之人於審判外之各項言詞陳述、書面證據及非供述證據，檢察官、被告甲〇〇、A０１及辯護人等於本院準備程序及審理時，均表示同意列為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，且本院於審理時逐一提示，檢察官、被告等及辯護人等對於證據能力之適格均亦未爭執，故採納為證據方法，應無礙被告等於程序上之彈劾詰問權利，均得採為本案之證據。

二、上揭犯罪事實，業據被告甲〇〇、A０１於警詢、偵訊、本院訊問程序、準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人丁〇〇〇於警詢及偵訊時之證述（他卷第33至65頁、偵7783卷第391至397頁）、證人庚〇〇於警詢及偵訊時之證述（他卷第99至102頁、偵7783卷第401至405頁）、證人戊〇〇於警詢及偵訊時之證述（他卷第107至111頁、偵7783卷第409至415頁）、證人己〇〇於警詢及偵訊時之證述（他卷第117至121頁、偵7783卷第419至423頁）相符，且被告2人所述互核相符，並有憲兵指揮部彰化憲兵隊115年3月12、17日偵查報告（他卷第25至32頁、第157至169頁）、欣生生物科技股份有限公司114年10月28日純度鑑定報告書、114年10月3日成分鑑定報告書、114年10月3日濫用藥物尿液檢驗報告（他卷第93至95頁、第203頁）、車號0000-00號自小客車車行紀錄擷圖、地圖（他卷第127至133頁、偵7783卷第177至183頁）、車輛詳細資料報表（他卷第147、251、255頁）車號000-0000號普通重型機車行車軌跡照片（他卷第149至151頁）、己〇〇與甲〇〇交易毒品對話紀錄（他卷第225至231頁）、戊〇〇與甲〇〇交易毒品對話紀錄（他卷第243至250頁）、刑案照片（他卷第267至269頁）、通聯調閱查詢單（他卷第277至289頁、第305至311頁）、甲〇〇扣案帳冊、對話紀錄翻譯内容（偵7783卷第151至153頁）、甲〇〇住處內監視器擷圖、現存影像中攝錄之人員記錄表（偵7783卷第155至171頁）、第六分局偵查隊偵辦毒品案蒐證影像、甲〇〇現居地分裝毒品示意圖（偵7783卷第173至175頁）、Facebook帳戶紀錄【登入IP歷程】（偵7783卷第185至198頁、第203至209頁）、通聯調閱查詢單、基地台紀錄【門號0000-000000（甲〇〇）、0000-000000（己〇〇）、0000-000000（戊〇〇）、0000-000000（庚〇〇）行動上網歷程】（偵7783卷第199至201頁、第211至226頁）、自願受採尿同意書、臺中市政府警察局第六分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（偵7783卷第239至245頁)、丁〇〇〇與甲〇〇交易毒品對話紀錄（偵7783卷第331至338頁）、臺中市政府警察局第六分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表【丁〇〇〇】（偵7783卷第387頁）、憲兵指揮部彰化憲兵隊115年4月2日偵查報告（偵7783卷第431至440頁）、監視器影像照片、蒐證照片（偵7783卷第441至451頁）、內政部警政署刑事警察局115年5月25日刑理字第1156058900號鑑定書（偵7783卷第563至566頁）、欣生生物科技股份有限公司115年5月20日欣生字第115070號函、115年5月15日成分鑑定報告書（偵7783卷第567至576頁）、甲〇〇現居地分裝毒品示意圖（偵13824卷第103至104頁）、甲〇〇住所平面及扣押物查獲位置示意圖、各位置查獲物品照片（偵13824卷第137至147頁）、毒品證物送驗編號對照表（偵13824卷第165至169頁）、刑事案件證物採驗紀錄表（偵13824卷第171至172頁）、欣生生物科技股份有限公司115年5月15日成分鑑定報告書（偵13824卷第179至181頁）、欣生生物科技股份有限公司115年5月29日純度鑑定報告書（偵13824卷第183至185頁）、臺中市政府警察局115年6月2日中市警鑑字第1150047843號鑑定書（偵13824卷第189至191頁）、欣生生物科技股份有限公司115年5月18日濫用藥物尿液檢驗報告（偵13824卷第237至239頁）等在卷可稽，且有附表二編號1至8所示之物扣案可佐。此外，毒品危害防制條例對於販毒行為之處罰極重，毒品價格高，取得不易，苟無利得，當無甘冒重典而相約交付毒品之理，況被告甲〇〇於本院審理時供稱：我販賣毒品係為了賺取價差，以及得到可以免費施用的毒品等語（本院卷第244頁），故被告甲〇〇販賣毒品應有營利意圖，自無疑義。足認被告2人之自白與犯罪事實相符。本件事證明確，被告2人上開犯行均堪以認定，均應予依法論科。

三、論罪科刑部分：

(一)按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，均有處罰轉讓行為之規定，則行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，屬一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」之法理，擇一處斷。又藥事法第83條第1項明文規定轉讓偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金」；毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，其法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」。是藥事法第83條第1項較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為重，縱轉讓第三級毒品而混合二種以上毒品，依毒品危害防制條例第9條第3項有加重其刑至二分之一特別規定，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重。揆諸上述，被告甲〇〇轉讓第三級毒品之犯行，應優先適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。又核上訴人所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，上訴人轉讓禁藥前，持有甲基安非他命（即第二級毒品）之低度行為，應為轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。

(二)核被告2人就犯罪事實一(五)所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪；被告甲〇〇就犯罪事實一(一)至(三)所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；被告甲〇〇就犯罪事實一(四)所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就犯罪事實一(六)所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。又就被告甲〇〇犯罪事實一(二)之犯行，起訴書雖未記載並論及被告甲〇〇轉讓偽藥即第三級毒品之事實，然此部分與起訴書犯罪事實所載之販賣第二級毒品間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院復當庭告知被告甲〇〇此部分可能涉犯之罪名（本院卷第246頁），無礙於被告之攻擊、防禦權，本院自應併予審究。另公訴意旨認被告甲〇〇轉讓本案毒品咖啡包所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，應有未恰，惟起訴之基本社會事實同一，且經本院於審理時告知被告甲〇〇可能涉犯前揭論罪罪名，並給予其答辯機會，無礙其防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

(三)被告甲〇〇販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥而持有甲基安非他命之低度行為，以及被告2人製造第三級毒品而持有毒品咖啡包之低度行為，均應各為販賣第二級毒品、轉讓禁藥及製造第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。起訴意旨認被告甲〇〇持有附表二編號7之毒品，另涉犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，以及被告甲〇〇持有附表二編號4之毒品，另涉犯同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，顯有誤會。

(四)被告甲〇〇就犯罪事實一(一)至(三)所示之犯行，同時販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓偽藥之犯行，應想像競合論以較重之販賣第二級毒品罪。

(五)被告2人製造第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑。又犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。再行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號刑事裁定意旨參照）。查被告2人就上開犯行，於偵查及審理中均坦承犯行，故被告2人就所犯之上開犯行，分別應依上開規定減輕其刑，並就製造毒品犯行，先加後減之。

(六)被告2人與共犯丙〇〇就犯罪事實一(五)所示犯行，以及被告甲〇〇與共犯丙〇〇就犯罪事實一（六）間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

(七)被告甲〇〇就上開各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(八)爰審酌被告2人為製造第三級毒品咖啡包；被告甲〇〇販賣第二級毒品、轉讓偽藥及禁藥、持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯行，漠視毒品將戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，並嚴重危害社會治安，實屬不該；然被告2人於犯後坦承犯行，態度尚可，並考量被告2人之犯罪動機、目的、手段、製造毒品之數量、參與程度、被告甲〇〇販賣、持有毒品之數量、販賣金額、轉讓偽藥及禁藥之數量、被告2人之生活狀況及智識程度等一切情狀，分別量處如附表一主文欄及主文所示之刑，且審酌被告甲〇〇之犯行次數、密集程度、侵害程度等情，而為整體評價後，定其應執行之刑如主文所示，以示懲儆。

四、按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。查被告A０１為越南國籍人士，且為逃逸外籍移工，並於本案受有期徒刑以上刑之宣告，若於刑之執行完畢後，仍容任其繼續留滯於我國，將無合法工作，且對我國社會治安造成危險性，本院認被告A０１實不宜繼續居留我國，而於刑之執行完畢後，有驅逐出境之必要，爰依刑法第95條規定，併宣告於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。

五、沒收部分：

(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告甲〇〇販賣毒品所得款項，均已收取，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告甲〇〇犯罪事實一(一)至(三)各犯行項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(二)按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之附表二編號1所示之物，為被告甲〇〇販賣毒品所用；附表二編號5、6所示之物，均係供被告2人犯本案製造毒品犯行所用之物，業據被告甲〇〇於本院審理時供述明確（本院卷第231、232、244頁），爰依上開規定，於被告2人各犯行下宣告沒收。

(三)扣案如附表二編號4所示之毒品，為被告甲〇〇轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命所剩餘；扣案如附表二編號2、3、7、8所示之毒品，分別為被告2人製造毒品及被告甲〇〇持有第三級毒品犯行之物，均為違禁物，均依刑法第38條第1項之規定，於被告2人各犯行項下，宣告沒收。

(四)其餘扣案附表二編號9至14所示之物，均與本案無關，爰不宣告沒收。

六、不另為不受理部分：

一、公訴意旨略以：被告甲〇〇與丙〇〇共同基於持有第二級毒品之犯意聯絡，於不詳時間、地點，持有附表二編號9所示之毒品，因認被告甲〇〇另犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪等語。

二、按因被告係基於供己施用之單一目的，同時持有甲基安非他命及含有依托咪酯、美托咪酯、正丙帕酯成分之菸彈、菸油等物，並接續施用其持有之甲基安非他命及含有依托咪酯之菸彈。被告持有不同種類之第二級毒品行為，係其施用第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，二者為實質上一罪，被告施用第二級毒品之行為既在觀察勒戒期間，檢察官單獨將本應為施用毒品高度行為吸收之持有含依托咪酯、美托咪酯、正丙帕酯成分之菸彈、菸油的低度行為聲請簡易判決處刑，顯然違背起訴之程序規定，原審未察，為有罪之實體判決，顯有判決適用法則不當之違法（最高法院115年度台非字第59號判決意旨參照）。

三、經查，被告甲〇〇於本院審理時供稱：扣案附表二編號9所示之依托咪酯菸彈，為其施用依托咪酯所剩餘等語（本院卷第232、244頁），且被告甲〇〇本案採尿檢驗之結果，呈現甲基安非他命陽性反應，此有尿液檢驗報告在卷可參（偵13824卷第237頁），是被告甲〇〇顯係基於供己施用之意思，而持有附表二編號9所示之依托咪酯菸彈及施用時所用之甲基安非他命，故該附表二編號9所示之依托咪酯菸彈應為被告甲〇〇施用第二級毒品犯行所吸收，起訴意旨顯然違背起訴之程序規定，本應依刑事訴訟法第303條第1款為不受理判決，惟此部分與前揭經本院判決有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案由檢察官劉欣雅提起公訴及移送併辦，由檢察官徐雪萍到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。藥事法第83條　明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。

因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。