臺灣彰化地方法院96年度易字第254號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度易字第254號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　甲○○

上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第902號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○曾於民國93年間因賭博案件，經本院以93年度易字第478 號刑事判決判處有期徒刑5 月確定，並於93年10月29日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，竟意圖營利，自95年1 月間某日起至96年3 月1 日止，騎乘不知情之黃文龍所有車牌號碼TNC —686 號輕型機車至位於彰化縣員林鎮○○路「員林公園」附設公共廁所前之公共場所，以該處充為賭博場所，供不特定賭客至上址機車停放處，簽注而聚眾經營賭博，簽賭方式係以「臺灣大樂透」之開獎號碼為依據，有「2 星」、「3 星」等2 種，約定賭客每簽1 支「2 星」、「3 星」之賭金為每注新臺幣（下同）50元或100 元，以每注100 元而言，若簽中則賭客可得5,700 元至570,000 元不等之彩金，未簽中者，所繳之賭資即全歸乙○○所有。嗣有賭客甲○○於96年1 月16日上午8 時30分，至上址處以前開賭博方式，向乙○○簽賭，並將簽賭單1 張交予乙○○收受，由乙○○交付簽賭單收據1 張予賭客甲○○時，㈠為警方於同日上午8 時30分當場查獲，扣得簽賭單及簽賭單收據各1張，並於乙○○前揭機車內，查獲其餘簽賭單63張，合計扣得簽賭單64張、簽賭單收據1 張；㈡另警方於96年2 月8 日上午9 時50分，在上址處，適因曾芳廷欲向乙○○簽賭時，為警方當場查獲，並扣得簽賭單17張及其所有且供簽賭所用之藍色原子筆1 支；㈢又警方於96年3 月1 日上午11時30分，亦在上址處查獲，並分別自其身上口袋內，扣得賭客交付之賭資現金120 元及其機車內扣得簽賭單1 張。

二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項 定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人即同案被告乙○○、甲○○；證人即查獲警員施義忍分別於檢察官偵查中具結所為陳述（參見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第902 號偵查卷宗第76頁至第80頁；96年度偵字第2215號偵查卷宗第27頁至第28頁），被告乙○○、甲○○均未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，前揭證人於偵查中之證言，自均具有證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人曾芳廷於警詢中，就犯罪事實欄所示被告乙○○部分所為之陳述（參見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第1625號偵查卷宗第7 頁至第8 頁），雖係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經被告乙○○同意作為證據，又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5之規定，有證據能力。

二、訊據被告乙○○固不否認於上揭犯罪事實欄㈠㈡㈢所示之時地為警查獲並扣前揭書寫數字之字條，且上揭字條係於犯罪事實欄所示之期間所簽寫，然矢口否認有何在公共場所賭博、意圖營利提供賭博場所、意圖營利聚眾賭博之行為，並辯稱：警方查扣字條上之數字僅係大家書寫好玩並非簽賭單，事後大家亦無對獎，故無金錢輸贏云云。然查：

㈠犯罪事實欄所示之被告乙○○於公共場所賭博、意圖營利提供賭博場所、意圖營利聚眾賭博之犯罪事實，業據證人即同案被告甲○○、證人即查獲警員施義忍分別於偵訊中具結證述；證人曹芳廷於警詢中證述明確，並有查獲照片2 張、簽賭單64張及簽賭單收據1 張、簽賭單17張、簽賭單1 張及車籍作業系統查詢認可資料1 紙（參見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第902 號偵查卷宗第18頁至第50頁、第57頁；96年度偵字第1625號偵查卷宗第14頁至第19頁；96年度偵字第2215號偵查卷宗第13頁）附卷可參，核屬相符；且有供被告乙○○簽賭時所用之藍色原子筆1 支、賭資現金120 元扣案可佐。爰審酌上揭證人均與被告乙○○並無仇恨，應無設詞陷害被告乙○○之必要，況前揭扣案之字條上均書寫有數字，如僅係被告乙○○提供與不特定之大眾書寫好玩並非簽賭單，無對獎及金錢輸贏，何以被告乙○○於證人即賭客甲○○將簽載有數字號碼之字條交與被告乙○○時，仍須另將收據1 張交與證人即賭客甲○○收受；又合法之臺灣大樂透經營模式，即在於一般大眾對自己選取數字號碼與將來開獎中獎號碼是否相同，以決定彩金之不確定性，產生無限希望之樂趣，如僅單純書寫數字交給被告乙○○而無獲得彩金與否之不確定性之刺激，一般常人僅需自己書寫放在家中即可，無須大費周章將自己書寫號碼之字條交與被告乙○○之必要，是被告乙○○上揭所辯，核與前揭事證不符，亦顯與一般事理常情有違，應係臨訟卸責之詞，均不足採信。

㈡綜上所述，被告乙○○上揭所辯，警方查扣字條上之數字僅係大家書寫好玩並非簽賭單，事後大家無對獎，亦無金錢輸贏云云，核與前揭事證不符，已如前述。本案事證明確，被告乙○○確有為上揭公共場所賭博、意圖營利提供賭博場所、意圖營利聚眾賭博犯行之事實，應可認定。

三、另訊據被告甲○○，對其於上揭時地，以前揭賭博方式，向被告乙○○簽賭，即在公共場所賭博財物等情，於警詢、偵訊及本院審理中，均坦承不諱，被告甲○○上揭自白內容，核與前揭事證相符，應可採信。被告甲○○所為上揭在公共場所賭博財物犯行，事證明確，亦可認定。

四、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參照）。經營俗稱「臺灣大樂透」、「六合彩」、職棒簽賭或地下期指簽賭之賭博，於每日或每週均有「臺灣大樂透」、「香港六合彩」開獎、職業棒球比賽或期貨交易之賭博決定輸贏，本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，為包括一罪，應僅成立一罪。依上揭說明，被告乙○○所為之行為，各係基於單一之賭博、意圖營利提供賭博場所、意圖營利聚眾賭博之犯意，而反覆所為者，均係為實質上一罪；另被告乙○○於當期臺灣大樂透開獎前多次接受簽賭之行為，均係當次意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物犯行之接續行為。又本案被告乙○○所為賭博、意圖營利提供賭博場所、意圖營利聚眾賭博之行為時間，跨越95年7 月1日刑法修正生效施行前、後，惟本案既評價為一罪，應以最後行為時之法律處斷，故本案應直接適用修正施行後之新法，自無新舊法比較適用之問題。

五、按刑法第266 條第1 項之犯罪，以在公共場所或公眾得出入之場所為要件。所謂公共場所係指多數人往來、聚合或參觀遊覽之場所，如街道、公園、車站等處。經查，被告乙○○將「員林公園」附設公共廁所前充為賭博處所，且該處係屬多數人往來、聚合之處，自屬公共場所。核被告乙○○意圖營利提供場所及聚眾賭博之所為，均係犯刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪；又被告乙○○就上開賭博方式，兼與其他賭客同在公共場所賭博財物，另被告甲○○為賭客在公共場所賭博財物，均係犯刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪。被告乙○○所為之行為，各係基於單一之賭博、意圖營利提供賭博場所、意圖營利聚眾賭博之犯意，而反覆所為者，均係為實質上一罪。另前揭犯罪事實欄所示之被告乙○○犯罪時間，除96年1 月16日上午8 時30分外，雖均未據起訴，然該部分與檢察官起訴部分（即96年1月16日上午8 時30分），具有集合犯之實質上一罪關係，依刑事訴訟法第267 條之規定，應為起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明；又被告乙○○於當期臺灣大樂透開獎前多次接受簽賭之行為，均係當次意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物犯行之接續行為。被告乙○○所犯上開圖利供給賭場、圖利聚眾賭博及普通賭博三罪，係基於一個賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯上開三罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。另查，被告乙○○曾於93年間因賭博案件，經本院以93年度易字第478 號刑事判決判處有期徒刑5 月確定，並於93年10月29日易科罰金執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份存卷可考，其於5年 內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告乙○○違法經營「臺灣大樂透」之賭局，經營時間長達約1 年之餘，且經警方多次查獲仍未見警惕，助長社會非法賭博風氣非輕，犯後態度不佳，原應從重量刑，惟另考量政府現已准許合法經營樂透彩，社會情況亦有所改變；至被告甲○○因一時貪念，在公共場所賭博，犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，以示懲儆。

六、扣案如附表編號所示之簽賭單共計82張，係被告賭博時當場所用之工具，而刑法第266 條第2 項規定：當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，沒收之，係採義務沒收主義，自應優先於採職權主義之刑法第38條第1 項第2 款而適用（最高法院79年臺上字第5137號判例意旨及最高法院87年度臺非字第207 號判決意旨參照）；至扣案如附表編號所示之藍色原子筆1 枝、簽賭單收據1 張，均為被告乙○○所有供犯罪所用之物，而扣案如附表編號所示之現金120 元，則為警方在其身上口袋所查獲之賭資即被告乙○○犯本案之犯罪所得之物，業據其於分別警詢中供承在卷，爰分別依刑法第38條第1 項第2 、3 款規定，宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第266 條第1 項前段、第2 項、第268 條、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第38條第1 項第2 、3 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳芙如到庭執行職務。

【附錄本案論罪科刑法條全文】︰刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。

當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。

刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。