臺灣彰化地方法院96年度訴字第493號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第493號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度毒偵字第二四四號、第四三六號）及移送併案（九十六年度毒偵字第一二三○號、第一五二○號），本院裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國八十九年間曾因施用毒品案件，經送強制戒治後，於九十年十一月二十八日因停止戒治付保護管束而出所，於九十一年五月十日因保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢。又於九十四年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院各判處有期徒刑九月、四月，並定應執行有期徒刑一年確定，而其入監執行前開案件後，於九十五年六月二十四日執行完畢。詎仍不知悔改，竟基於反覆施用第一級毒品海洛因之集合性犯罪故意，自九十五年十月底某日起，至九十六年二月十七日止，在其彰化縣溪湖鎮○○里○○路湖西巷二二號住處內，以將海洛因加水置於注射針筒內，再予施打手臂方式，施用海洛因多次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十五年十一月二十四日晚間九時許，在同上處所，以將甲基安非他命置於玻璃吸食器內，再以火加熱吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命一次。嗣先後於九十五年十一月二十八日、九十六年一月十六日、一月二十七日及二月十四日，為警至其上開住處搜索而查獲，並共扣得其所有供施用海洛因所用之注射針筒一支及塑膠袋一個等物。

二、案經彰化縣警察局溪湖分局、鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案。

理由

一、訊據被告甲○○對於上揭施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行均坦承不諱，且其於九十五年十一月二十八日為警查獲後，經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，於九十六年一月十六日、一月二十七日及二月十四日為警查獲後，經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應等情，有尿液代號與真實姓名對照認證單及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各四紙附卷可稽，此外復有注射針筒一支、塑膠袋一個扣案可資佐證，足徵被告之自白與事實相符。再被告前於八十九年間曾因施用毒品案件，經送強制戒治後，於九十年十一月二十八日因停止戒治付保護管束而出所，於九十一年五月十日因保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢乙節，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可參。綜上，本件事證明確，被告上開施用毒品之犯行，堪以認定。

二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、第二項之施用第二級毒品罪。查我國刑法於九十四年二月二日修正公布，刪除刑法第五十六條關於連續犯之規定，且自九十五年七月一日起施行，茲就被告多次施用海洛因之行為應如何論處，析述如下：

（一）有關刪除連續犯規定之修正理由已有「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」之說明（刑法第五十六條修正理由第四點參照）。

（二）且按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，亦有最高法院九十五年度台上字第一○七九號判決意旨可資參照。

（三）至於學界邇來對於刑法修正廢除連續犯之規定後所提出之看法，有認為「集合犯」是指立法者在系爭構成要件所描述、所預設之該當行為，本身就具有不斷反覆實施之特性，所以反覆實施行為被總括地當成或擬制為一個構成要件行為。基於吸毒成癮之道理，施用毒品雖然一次施用就已經足以該當系爭構成要件，但接連反覆數次施用毒品者，應僅評價為一個施用毒品行為，且依施用毒品具有成癮之特性，反覆成習之施用行為才是構成要件違反之典型與常態，單一次之施毒行為毋寧說是例外，其性質上應列入構成要件行為單數之「集合犯」（參照林鈺雄著「跨連新舊法之施用毒品行為－兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」一文，刊載於臺灣本土法學雜誌第八四期第一四八頁，二○○六年七月號）。有從「法的行為單數」即「構成要件行為單數」之概念來探討，從刑法分則構成要件之規定，就法律概念，將數個自然意思、活動，融合為一法律上概念之行為，是為一個法律、社會評價之單位而成為一個法的行為單數，其種類如：複行為犯、集合犯、繼續犯，其中施用毒品罪即為集合犯之一例（參照張麗卿所著「刑法修正與案件同一性－兼論最高法院九十年度台非字第一六八號判決」一文，刊載於月旦法學雜誌第一三四期第二二二頁，二○○六年七月號）。有認為「集合犯」係分則立法時法律概念之創設，使該等行為必然可以包括複數之行為。依德國學說上之見解，係指諸如常業犯或習慣犯之多數行為，其各別行為本足以獨立成罪，但基於立法上刑事政策之考量，將其視為法律上之行為單一。而集合犯之複數行為，是建立在主觀要素之基礎上，即數個行為經由「反覆實施之意圖」，連結成法律上之一行為。則將施用毒品之行為視為集合犯，似未嘗不可（參照高金桂所著「接續犯與連續犯之再探討」一文，刊載於「刑事法之基礎與界限－洪福增教授紀念專輯」第五二○、五二一頁，二○○三年四月出版）。可知多數學說見解，多認施用毒品因具有成癮之特性，而將反覆施用毒品行為歸類為「集合犯」，乃學說上「構成要件行為單數」態樣之一種，僅應為包括一罪之評價，均無單就個別施用毒品行為論以數罪併合處罰之情形。

（四）綜上所述，本院認毒品既因具有高度之成癮性及濫用性，施用毒品之行為本身，顯然具有反覆性及延續性之特徵，如將「持續多次施用毒品行為」評價為數罪，顯與刑罰過度評價禁止原則相悖，並有違憲法所揭櫫之比例原則，是本件被告習慣性、多次並反覆施用第一級毒品海洛因之行為，應予評價為「集合犯」之包括一罪。

三、又被告於上開期間內持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命並進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，亦均不另論罪。至檢察官所移送併案之被告自九十六年一月二十七日起至同年二月十二日止施用海洛因之犯罪事實，與本件經檢察官起訴而經本院判決有罪部分有集合犯之實質上一罪關係，已如前述，本院自應就此部分併予審理，附此敘明。另其所犯上開二罪間，犯意各別，罪質互殊，應予分論併罰。再被告前於九十四年間曾因施用第一、二級毒品案件，經本院各判處有期徒刑九月、四月，並定應執行有期徒刑一年確定，而其入監執行前開案件後，於九十五年六月二十四日執行完畢等情，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可憑，則其於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，構成累犯，均應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。爰審酌被告前即有施用毒品之前科，經強制戒治後，仍不能戒除毒癮，竟再度施用毒品戕害自身健康，及其犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，就其所犯上開二罪分別量處如主文所示之刑，並依刑法第五十一條第五款之規定，定其應執行之刑，以示懲儆。扣案之注射針筒一支及塑膠袋一個，為被告所有供施用海洛因所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官劉世豪到庭執行職務。

臺灣彰化地方法院刑事第七庭