臺灣彰化地方法院99年度訴字第276號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第276號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

黃柏霖律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1152號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於民國96年底至97年初間某日，在彰化縣和美鎮道○路與鹿和路口之夜市，向不詳姓名年籍之成年人，以新臺幣（下同）7000元至8000元左右之價格，購入具有殺傷力之空氣槍1 把（槍枝管制編號：0000000000號，含高壓氣體鋼瓶5 瓶）及鋼珠彈丸1 包，並將之置於其位於彰化縣福興鄉○○村○○路○ 段臨290 號之住處，未經許可而持有之。嗣於98年12月30日21時許，甲○○持上開槍枝，在彰化縣福興鄉麥嶼厝麥嶼厝幹編號第G2116DA92 號電線桿旁射擊鳥類時，為經過之員警當場查獲，並扣得上開槍枝1 把（槍枝管制編號：0000000000號）、高壓氣體鋼瓶5 瓶及鋼珠彈丸50顆，而查悉上情。

二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：

（一）按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本件扣案槍枝，係由彰化縣警察局鹿港分局依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑定，所為之書面鑑定報告即內政部警政署刑事警察局99年1 月18日刑鑑字第0990003475號鑑定書，自屬上開「法律規定」得為證據者，而有證據能力。

（二）扣案之槍枝1 支、高壓氣體鋼瓶5 瓶及鋼珠彈丸50顆，係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據，並無傳聞法則之適用，且該等扣案物係經員警合法執行搜索程序所扣得，且與本案具有關聯性，自有證據能力。

（三）卷附之現場照片10張，乃以科學、機械之方式所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，自無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，核該等證據與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法作成或取得之物，依法自得作為證據。

二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官訊問、本院行準備程序及審理時均坦承不諱，並有空氣槍1 支、高壓氣體鋼瓶5 瓶及鋼珠彈丸50顆可資佐證。而扣案之槍枝經送往內政部警政署刑事警察局鑑驗後，認送鑑空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3 次，其中彈丸（直徑8mm 、重量2.1g）最大發射速度為151 公尺/ 秒，計算其動能為23焦耳，換算其單位面積動能為45焦耳/ 平方公分，有該局99年1 月18日刑鑑字第099000 3475 號鑑定書1份附卷可稽（偵卷第30頁至第31頁）。且依該鑑定書所附「殺傷力相關數據」記載：「依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層」，足見扣案之空氣槍之發射動能確實足以穿入人體皮肉層，而具有殺傷力。本件事證明確，被告犯行應堪予認定。

三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有具有殺傷力之空氣槍罪。本案被告僅係為射擊鳥類而持有上揭空氣槍，且自持有以來，並未經查獲有其他從事犯罪之行為，而其所持有之上開空氣槍，相較於使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈的改造槍枝而言，其殺傷力顯然較為有限，對於社會可能造成之即時危險性較微，是犯罪情節自屬較輕，然槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有具有殺傷力之槍枝罪，所規定之最輕法定本刑卻同為「3 年以上有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金」，此項處罰不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以3 年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院衡酌被告所為之本案犯罪情節，並非重大，若以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項所規定之法定本刑而科處最輕本刑3 年有期徒刑，實仍有情輕法重，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，而顯有可憫恕之處，故就被告所為本案犯行，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑。爰審酌被告未有犯罪前科，素行良好，因一時失慮而為本件犯行，惟於偵、審時均坦承犯行，態度良好，顯具悔意，且該空氣槍之殺傷力尚較一般管制槍枝為低，並參酌被告之智識程度、為射擊鳥類而購入槍枝之犯罪動機，及其犯行所造成對社會治安之潛在危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知併科罰金之數額，及就併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。另查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如上述，其因一時失慮致觸法網，並於犯後坦承犯行，深具悔意，其經此偵查及審判程序後，應知所戒慎而無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑3 年；另依刑法第74條第2 項第5 款之規定，命被告應於緩刑期內，依執行檢察官之命令，向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供40小時之義務勞務，以促其鞭策自我，用啟自新；併依同法第93條第1 項第2 款規定於緩刑期間付保護管束。

四、扣案之空氣槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），具有殺傷力，已如前述，為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，宣告沒收；而扣案之高壓氣體鋼瓶5 瓶係該扣案空氣槍之發射動能，應屬該槍枝不可或缺之配件，為槍枝構造之一部分並非單獨使用，認亦屬違禁物，均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收（最高法院91年度台非字第146 號判決意旨參照）。至扣案之鋼珠彈丸50顆，為被告所有供上開持有可發射金屬具殺傷力之空氣槍所用之物，業據被告供述在案（本院卷第33頁反面），爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2款、第38條第1 項第1 款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳建佑到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 700 萬元以下罰金。