臺灣彰化地方法院99年度訴字第304號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第304號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

楊振芳律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第870號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國96年間，因賭博案件，經本院以97年度簡上字第158 號判決判處減為有期徒刑3 月又15日，如易科罰金，以新台幣1 千元折算1 日確定（第一案）；又於97年間，再度因施用毒品案件，經本院以97年度易字第1315號判決判處有期徒刑5 月，如易科罰金，以新台幣1 千元折算1 日確定（第二案）；另因施用毒品案件，經本院以97年度易字第1496號判決判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新台幣1 千元折算1 日確定（第三案）；復因施用毒品案件，經本院以97年度斗簡字第556 號判決判處有期徒刑5 月，如易科罰金，以新台幣1 千元折算1 日確定（第四案）；上開四案經本院98年度聲字第336 號裁定定應執行有期徒刑1 年2 月，於98年2 月9 日入監執行，嗣因大法官會議解釋662 號解釋文公布，而於98年6 月20日其餘刑期易科罰金出監而執行完畢。

二、詎其仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，不得非法販賣或持有，竟於99年1 月14日下午1 時許，在彰化縣溪湖交流道，基於自行施用之目的，以新臺幣（下同）97,000元之代價，向真實姓名不詳、綽號「阿弟」之成年男子購入第一級毒品海洛因（淨重15.07 公克）及甲基安非他命（淨重20.8834 公克）。詎其為支應施用毒品之花費，竟於施用後即萌意圖將施用所餘之第一、二級毒品販賣營利之犯意，於購入後隨即至上開交流道附近之空地，將購入之第一級毒品海洛因分裝為14包（合計淨重15.07 公克，驗餘淨重14.75 公克），並將購入之第二級毒品甲基安非他命分裝為6 包（合計淨重20.8834公克，驗餘淨重20.47 公克）伺機販售予不特定之吸毒者而持有之。惟尚未著手販賣之際，嗣於同日下午4 時40分許，在彰化縣員林鎮○○路○段與三義路路口前，因騎乘UNS —479 號輕型機車交通違規而為彰化縣警察局員林分局莒光派出所員警攔查並實施盤查之際，經甲○○同意搜索，而在上開輕型機車腳踏板上查獲如附表編號一、二所示之物，並在甲○○之身上及皮包內查獲如附表編號三至七所示之物而查獲上情。

三、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，此有刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告於檢察官偵訊、本院羈押庭訊問及本院審理時之自白，並無何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法為之，此有99年4 月6 日上午10時30分本院勘驗筆錄及本院99年4 月14日審理筆錄在卷可稽，且與事實相符，自具有證據能力。

二、次按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，此有刑事訴訟法第131 條之1 定有明文。查被告甲○○於99年1 月14日下午4 時40分許，在彰化縣員林鎮○○路○段與三義路路口前，因騎乘UNS —479 號輕型機車交通違規而為彰化縣警察局員林分局莒光派出所員警攔查並實施盤查之際，經執行人員出示身份證件，並為被告之同意而搜索其身體及其所騎乘之UNS —479 號輕型機車，此有自願受搜索同意搜索書1 紙附卷可參，從而，因上開自願搜索所扣得如附表編號一至七所示之物，應有證據能力。

三、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號裁判要旨參照）。本件公訴人所提出詮昕科技股份有限公司99年2 月1 日報告編號00000000號濫用藥物檢驗報告，依上開說明，應認為有證據能力。

四、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第208 條第1 項定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第208 第1 項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206 條第1 項之鑑定報告，為傳聞法則之例外。查，法務部調查局濫用藥物實驗室99年2 月5 日調科壹字第09923003010 號鑑定書、憲兵司令部刑事鑑識中心99年3 月10日憲直刑鑑字第0990000437號鑑定書及內政部警政署刑事警察局99年2 月24日刑鑑字第0990018435號鑑定書，係受臺灣彰化地方法院檢察署檢察官之囑託而為之鑑定書面報告，及詮昕科技股份有限公司99年3 月24日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告，則為本院囑託所為之鑑定書面報告，均屬刑事訴訟法第159 條第1 項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」所稱「法律有規定者」之例外情形，此因「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206 條第1 項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159 條第1 項立法理由及同法第206 條第1 項規定，即具有證據能力。

貳、認定被告犯罪之各項證據及理由上揭犯罪事實，業據被告甲○○迭於偵訊、本院羈押庭訊問時及本院審理時均坦承不諱，且有扣案之附表一至三所示之海洛因及甲基安非他命毒品可按。且上開扣案如附表編號三之白色碎塊狀6 包及如附表編號一所示之白色粉末8 包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定之結果，上開碎塊狀檢品共6 包，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重10.5公克（驗餘淨重10.38 公克，空包裝總重1.80公克，純度80.64％，純質淨重8.47公克），而送驗白色粉末8 包，亦均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重4.57公克（驗餘淨重4.37公克，空包裝總重2.32公克，純度23.53 ％，純質淨重1.08公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室99年2 月5 日調科壹字第09923003010 號鑑定書1 紙在卷可稽；另扣案如附表編號二所示之白色結晶體，經先後送請憲兵司令部鑑識中心及內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，合計淨重20.8834 公克，經二次鑑驗後，驗餘淨重20.47 公克，純度97％，亦有憲兵司令部刑事鑑識中心99年3 月10日憲直刑鑑字第0990000437號鑑定書及內政部警政署刑事警察局99年2 月24日刑鑑字第0990018435號鑑定書附卷可參。且被告自87年起即因施用第二級毒品，而屢次送觀察勒戒、強制戒治，並多次經本院判處罪刑確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，而被告亦於本院訊問及準備程序時均自承，其自98年9 月間開始吸食海洛因，最後一次係於99年1 月14日查獲前四日，在其位於彰化縣員林鎮忠孝里16鄰忠孝街181 巷19號4 樓之住所，以摻入香煙之方式，施用第一級毒品海洛因一次，最後一次施用第二級毒品甲基安非他命，則是在99年1 月13日早上，亦在上開住所，已將甲基安非他命置入玻璃球管點火吸食其煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次，而其於99年1 月14日為警查獲後所採集之尿液經送鑑驗之結果，呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，而嗎啡及可待因則因低於最低可定量濃度而呈陰性反應，此有委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及詮昕科技股份有限公司99年2 月1 日、99年3 月24日報告編號00000000、00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙足資佐證（惟被告施用第二級毒品甲基安非他命部分未據檢察官提起公訴），此外本件並無積極證據足以證明被告係為意圖販賣營利而販入上開海洛因及甲基安非他命，是被告供稱其原係以自行施用為目的而購買上開海洛因及甲基安非他命，係購入後因購入之量大始起意可以販賣等語，尚屬可採。綜上，被告自白核與事實相符，堪以採信。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑部分

一、查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所稱之第一、二級毒品，不得非法持有或販賣。按毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項之販賣第一、二級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。而同條例第5 條第1 、2 項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此行為人持有第一、二級毒品，苟以主觀上營利售賣之意圖而販入，其雖未及賣出，仍應論以販賣第一、二級毒品罪既遂罪責。若非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第一、二級毒品，嗣始起意圖利售賣，並著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第一、二級毒品未遂罪責；如尚未著手於賣出行為，則成立意圖販賣而持有第一、二級毒品罪責。最高法院迭有判決足資參照。本件被告原以自行施用為目的而購入第

一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，於購入繼續持有海洛因中，竟萌意圖營利而販賣海洛因、甲基安非他命之犯意，欲伺機出售，而改以圖利販賣之意思而持有海洛因及甲基安非他命，且尚未販出。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第1 、2 項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為，同時觸犯構成要件不相同之前開二罪，為想像競合犯，應從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。

二、查被告前於96年間，因賭博案件，經本院以97年度簡上字第158 號判決判處減為有期徒刑3 月又15日，如易科罰金，以新台幣1 千元折算1 日確定（第一案）；又於97年間，再度因施用毒品案件，經本院以97年度易字第1315號判決判處有期徒刑5 月，如易科罰金，以新台幣1 千元折算1 日確定（第二案）；另因施用毒品案件，經本院以97年度易字第1496號判決判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新台幣1 千元折算1 日確定（第三案）；復因施用毒品案件，經本院以97年度斗簡字第556 號判決判處有期徒刑5 月，如易科罰金，以新台幣1 千元折算1 日確定（第四案）；上開四案經本院98年度聲字第336 號裁定定應執行有期徒刑1 年2 月，於98年2 月9 日入監執行，嗣因大法官會議解釋662 號解釋文公布，而於98年6 月20日其餘刑期易科罰金出監而執行完畢等情，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，除法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，有期徒刑、罰金部分均應加重其刑。次查被告甲○○就上揭犯罪事實，均於偵查及審判中自白犯罪（見偵查卷第11、30頁，本院99年4 月14日審理筆錄），應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定予以減輕其刑，並依刑法第71條第1 項規定，就併科罰金、有期徒刑部分均先加後減，就法定刑為無期徒刑部分則減輕其刑。再意圖販賣而持有第一級毒品罪之法定刑為最低本刑10年以上有期徒刑，然同為意圖販賣而持有第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「10年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告意圖販賣而持有第一、二級毒品，雖達20小包，惟每包之重量均屬微量，顯見被告可自其中獲取之利益並非龐大，尚非惡性極重之大毒梟，倘予以宣告法定最低度刑期仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，犯罪情狀顯可憫，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並依法遞減之。

三、爰審酌被告素行非佳，毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，竟為謀個人私利，意圖販賣而持有第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，惟其持有毒品之數量非屬鉅大，對社會所生危害尚屬輕微，且犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。

肆、沒收部分扣案如附表編號一至三所示之第一級毒品海洛因共14包（合計淨重15.07 公克，驗餘淨重14.75 公克，空包裝總重4.12公克），及第二級毒品甲基安非他命共6 包（合計淨重為20.8834 公克，二次驗餘淨重為20.47 公克，空包裝總重1.36公克），分別為查獲之第一、二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段沒收銷燬之（海洛因及甲基安非他命之包裝袋上均殘留有毒品成分，無法析離，應併予沒收銷燬）。至扣案如附表編號四至七所示之物，雖為被告所有，然均非被告供意圖販賣而持有第一、二級毒品所用、預備所用或所得之物，業據被告於本院審理時供承在卷，爰均不另宣告沒收。

伍、另被告甲○○是否於99年1 月13日，在其位於彰化縣員林鎮忠孝里16鄰忠孝街181 巷19號4 樓之住所，有施用第二級毒品甲基安非他命一次之犯行，應由檢察官另行偵處，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第5 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第55條前段、第59條，判決如主文。

本案經檢察官紀雅惠到庭執行職務。