臺灣彰化地方法院99年度訴字第753號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第753號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

乙○

選任辯護人

蘇哲科律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第4601、4635、5256號），茲本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○曾於民國81年間分別因違反肅清煙毒條例、竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以81年度訴字第2733號刑事判決分別判處有期徒刑3 年5 月、1 年5 月，應執行有期徒刑4 年7 月確定；因持有改造手槍案件，經臺灣臺中地方法院以82年度易字第1270號刑事判決判處有期徒刑5 月確定，上揭3 罪，經聲請法院裁定應執行有期徒刑4 年9 月確定後，經移送執行，於83年11月11日因縮短刑期假釋出監並付保護管束。復於前揭假釋保護管束期間即於86年間分別因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣臺中地方法院以87年度訴緝字第59號刑事判決分別判處有期徒刑2 年6 月、3 年2 月、4 月、1 年2 月、8 月，應執行有期徒刑7 年，經上訴由臺灣高等法院臺中分院以87年度上訴字第556 號刑事判決撤銷原審判決製造槍枝、製造彈藥罪部分，各改判處有期徒刑1 年2月、8 月，其餘部分駁回上訴，並定應執行有期徒刑7 年6月確定；因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以87年度易字第3075號刑事判決判處有期徒刑8 月確定；因持有改造手槍案件，經臺灣臺中地方法院以87年度訴字第1635號刑事判決判處有期徒刑1 年，經上訴由臺灣高等法院臺中分院以87年度上訴字第2199號刑事判決駁回上訴確定；因恐嚇案件，經臺灣臺中地方法院以87年度訴字第501 號刑事判決判處有期徒刑2 年確定；因持有改造手槍案件，經臺灣臺中地方法院以87年度易字第3891號刑事判決判處有期徒刑1 年2 月確定，上開87年間所犯各罪，經聲請臺灣高等法院臺中分院以87年度聲字第1170號裁定應執行有期徒刑11年6 月確定後，經移送執行並撤銷前揭假釋，應執行殘刑有期徒刑1 年10月4 日，而接續執行。復依中華民國96年罪犯減刑條例聲請臺灣高等法院臺中分院以96年度聲減字第1129號裁定，就上揭應減刑案件，即81年間所犯3 罪各減為有期徒刑2 月又15日、1年8 月又15日、8 月又15日，應執行有期徒刑2 年4 月又15日；另86年間所犯應減刑案件即製造槍枝罪、製造彈藥罪、施用麻醉藥品罪、竊盜罪、持有改造手槍罪部分，各減為有期徒刑7 月、4 月、2 月、4 月、6 月、7 月，並與不應減刑案件即常業竊盜罪、準強盜罪、恐嚇罪部分，定應執行有期徒刑9 年6 月確定後，前揭假釋部分則應執行殘刑有期徒刑5 月18日，而接續執行，並於96年7 月31日因減刑而赦免。詎其不知悔改，分別於下列時、地為各次犯行：

㈠其前於86年間曾因違反槍砲彈刀械管制條例之未經許可持有改造手槍、子彈（持有期間自86年中旬某日起至同年3 月5日為警查獲止）等案件，經臺灣臺中地方法院於87年10月6日以87年度易字第3891號刑事判決判處有期徒刑1 年2 月，並於87年11月10日確定。其明知未經中央主管機關內政部之許可，不得無故持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈，竟基於持有改造槍枝、改造及制式子彈之犯意，先於86年8 月中旬某日，在位於臺中市○○道中山高速公路中清交流道附近之涵洞處，向真實姓名、年籍均不詳之綽號「阿勇」成年男子（下稱綽號「阿勇」）購得可發射子彈具有殺傷力之仿九０型改造手槍1 枝【未扣案】及具有殺傷力直徑9mm 金屬彈頭之制式子彈5 顆【按其中1 顆業經擊發傷害丙○○滅失、另1 顆業因鑑驗已試射擊發滅失、尚餘3 顆置於前揭槍枝內且均未扣案】、具有殺傷力直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭之非制式子彈5 顆【其中2 顆業因鑑驗已試射擊發滅失】、未具殺傷力直徑8.9mm 金屬彈頭之非制式子彈1 顆、未具有殺傷力直徑9 mm金屬彈頭之制式子彈1 顆，上揭子彈共計12顆後，而未經許可予以持有，嗣於87年7 月10日前之某日，因其另案入監服刑前，為免為警查獲而將上開槍、彈，利用牛油包裹至真空罐內後，藏放在臺中縣太平市宏龍花園公墓土地公神像後方之草叢土地底下，並自前開臺灣臺中地方法院87年度易字第3891號案件於87年10月6 日宣示判決後起【即87年10月6 日宣示判決前之持有槍彈行為，業經前案判決既判力效力所及】，仍未經許可而繼續持有上揭槍、彈，其於96年8 月1 日出監後，為圖防身，復於99年1 月初某日至前開埋藏槍、彈處，將上揭槍、彈取出並繼續持有之。

㈡其於99年4 月10日上午8 時許，基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，途經丁○位於臺中市○○路109 號7 樓之3 之住處前，適見丁○住處之大門並未關閉，且無人之際，遂由大門進入屋內，徒手竊取丁○所有之中華民國護照1 本【無故侵入住宅部分，未據告訴】得手後，隨即逃離現場。

㈢其於竊得丁○所有之護照後即99年4 月10日上午8 時許後之上午某時，復另基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，沿位於臺中市○○路109 號大廈樓梯下樓之際，適見甲○○位於臺中市○○路109 號3 樓之3 住處門口上方處，置放有甲○○所有之鑰匙1 串，遂徒手竊取該鑰匙1 串得手後，復承前同一接續竊盜犯意，在位於該址1 樓處，由該串鑰匙中，利用比對方式找出機車鑰匙後，再利用機車鑰匙發動機車電門，接續竊取甲○○所有之車牌號碼6GA —976 號重型機車1臺得手後，供己代步使用。

㈣其於99年4 月11日晚上10時8 分，因其前與友人丙○○間有金錢糾紛，遂攜帶犯罪事實欄㈠所示之子彈12顆及可發射子彈具有殺傷力之仿九０型改造手槍1 枝，並將上揭子彈中具有殺傷力直徑9mm 金屬彈頭之制式子彈4 顆裝入前揭改造手槍內，再騎乘犯罪事實欄㈢所示竊得之車牌號碼6GA —976 號重型機車至丙○○位於彰化縣彰化市○○○路278 巷161 號住處前等候丙○○返家，待丙○○及其妻林阿蘭返家後後，乙○才現身欲向丙○○索討金錢，然為丙○○拒絕並向乙○稱：「你好膽向我開槍看看」等語，乙○因而心生不滿，竟基於傷害人之身體之犯意，持前揭內裝具有殺傷力直徑9mm 金屬彈頭之制式子彈4 顆之可發射子彈具有殺傷力之仿九０型改造手槍1 枝，朝丙○○腿部開槍並擊發子彈1 顆，致使丙○○受有右側脛骨開放性粉碎性骨折且在右小腿前後，各有1 個直徑約1 公分之圓形傷口，深度貫穿傷口之普通傷害，乙○隨即騎乘前揭機車逃離現場，並將機車棄置於中彰快速道路高架橋下方即臺中市南區新民巷26之15號前，復於99年4 月12日將前揭仿九０型改造手槍1 枝（內裝具有殺傷力直徑9mm 金屬彈頭之制式子彈3 顆）交與友人即真實姓名、年籍均不詳之綽號「文龍」之成年男子收受後，開始逃逸。嗣經警方據報於99年5 月5 日下午1 時20分，在高雄縣路竹鄉○○路77之1 號旁之鐵皮屋處逮捕乙○，並扣得其所有且供上揭犯罪事實欄㈠㈣所用之具有殺傷力直徑9mm金屬彈頭之制式子彈1 顆【業因鑑驗已試射擊發滅失】、具有殺傷力直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭之非制式子彈5 顆【其中2 顆業因鑑驗已試射擊發滅失】、未具殺傷力直徑8.9mm金屬彈頭之非制式子彈1 顆、未具有殺傷力直徑9 mm金屬彈頭之制式子彈1 顆；及其所有且與上揭各案均無關之未具殺傷力之模型槍1 枝、未具殺傷力直徑7.0 ±0.5mm 金屬彈頭之非制式子彈4 顆（未具底火、火藥）、改造子彈半成品1包、已擊發子彈彈殼1 個、未具殺傷力之子彈底火1 包、通槍條1 支、背包1 個、背心1件 、眼鏡1 支、假髮1 頂。

二、案經丙○○之配偶林阿蘭訴請彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分：

㈠按刑事訴訟法第302 條第1 款所規定案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係指同一案件，已經法院為實體上之確定判決，不得更為其他有罪或無罪之實體上裁判。再依刑事訴訟法第267 條規定，實質上一罪或裁判上一罪，縱使檢察官僅就其中一部犯罪事實起訴，因基於審判不可分原則，事實審法院，仍應就全部犯罪事實審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實。但若發生在最後審理事實法院宣示判決後之事實，因非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及。因此，在最後事實審法院宣示判決後始發生之部分事實，既為該案判決之既判力所不及，而不得適用一事不再理原則，自無與最後事實審法院判決宣示前所發生之犯罪行為事實，成立同一案件事實之餘地，此部分事實自應另行追訴而為實體判決，始為合理（最高法院82年度臺非字第411 號、同院95年度臺上字第1693號判決意旨參照) ；次按槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項及同條例第12條第4項之未經許可無故持有手槍、子彈之行為，為行為之繼續而非狀態之繼續，亦即一經持有，罪即成立，而繼續至終止持有時始完結（最高法院75年度臺上字第6600號判決意旨參照）。經查，被告前於86年8 月中旬某日，在位於臺中市○○道中山高速公路中清交流道附近之涵洞處，向綽號「阿勇」購得可發射子彈具有殺傷力之仿九０型改造手槍1 枝及具有殺傷力直徑9mm 金屬彈頭之制式子彈5 顆、具有殺傷力直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭之非制式子彈5 顆、未具殺傷力直徑8.9mm 金屬彈頭之非制式子彈1 顆、未具有殺傷力直徑9 mm金屬彈頭之制式子彈1 顆，共計子彈12顆，而持有之，迄於87年3 月5 日為警查獲其持有改造槍、彈犯行部分，雖經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官起訴，由臺灣臺中地方法院於87年10月6 日以87年度易字第3891號刑事判決判處有期徒刑1 年2 月，並於87年11月10日確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開判決書影本各1 份（參見本院卷宗第5 頁至第25頁、第48頁）存卷可考，然本案起訴意旨既以被告於87年10月6 日後仍繼續持有上開槍、彈之行為，因此部分行為係發生在前案最後事實審法院即臺灣臺中地方法院87年度易字第3891號案件刑事實體判決之後，依上揭說明，其繼續持有本案槍、彈，為犯罪行為之繼續，當非前案確定判決之既判力效力所及，核與同一案件重複起訴之要件不符，故本院自應為實體上之審判，先予敘明。

㈡證據能力部分：

⒈按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1 第2 項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629 號判決要旨可參）。經查，證人丙○○、林阿蘭分別在檢察官偵查時，均係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其等證述之真實性；且證人丙○○、林阿蘭分別於檢察官訊問時之證述（參見臺灣彰化地方法院檢察署99年度他字第899 號偵查卷宗第59頁至第61頁），並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。證人丙○○、林阿蘭分別於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依上開說明，自均有證據能力。

⒉按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照）。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人即被害人丙○○、證人即告訴人林阿蘭、證人即被害人丁○、甲○○分別於警詢中之陳述（參見彰化縣警察局彰化分局彰警分偵字第09900016029 號警卷第21頁至第24頁、第27頁至第30頁、第32頁；彰警分偵字第09900018486 號警卷第20頁至第22頁），雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、被告乙○及其選任辯護人均同意作為證據，又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，有證據能力。

⒊按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形，與同法第159 條之4 規定無涉（最高法院96年度臺上字第6842號判決要旨參照）；又依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，業經法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函釋在卷。衡諸上揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人依刑事訴訟法第206 條所出具之上揭檢驗鑑定通知書，屬上開刑事訴訟法第159 條第1 項規定中之「法律另有規定」，則依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（最高法院95年度臺上字第6648號判決要旨參照）。經查，內政部警政署刑事警察局99年5 月20日刑鑑字第0990061499號鑑定書（參見臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第4601號偵查卷宗第87頁），雖係由警察機關即彰化縣警察局彰化分局將扣案槍、彈送請內政部警政署刑事警察局鑑定，然臺灣高等法院檢察署檢察長既已概括選任內政部警政署刑事警察局為槍彈之鑑定機關，亦經臺灣高等法院檢察署92年9 月9 日檢文允字第0921001203號函及臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊載明明確，依上揭說明，該局鑑定結果而出具之鑑定書，仍係受檢察官囑託鑑定，故鑑定人依刑事訴訟法第206 條規定出具之上揭鑑定書，自有證據能力。

⒋以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（除理由欄㈡⒈⒉⒊所述部分外），而不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其選任辯護人），均同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均具有證據能力，先予敘明。

二、經查：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（參見本院99年8 月10日審判筆錄），核與證人即被害人丙○○、證人即告訴人林阿蘭分別於警詢中陳述、偵訊中具結證述、證人即被害人丁○、甲○○分別於警詢中之陳述內容（參見彰化縣警察局彰化分局彰警分偵字第09900016029 號警卷第21頁至第24頁、第27頁至第30頁、第32頁；彰警分偵字第09900018486 號警卷第20頁至第22頁；臺灣彰化地方法院檢察署99年度他字第899 號偵查卷宗第59頁至第61頁）相符，且有車號查詢重型機車車籍1 紙、財團法人彰化基督教醫院99年7月13日99彰基醫事字第099070052 號函檢附之病歷資料及病症說明各1 份、本院勘驗前揭犯罪事實欄㈣所示槍擊現場監視器之勘驗筆錄1 份（參見本院卷宗第65頁、第77頁至第96頁、第134 頁反面至第137 頁）、失車案件基本資料詳細畫面報表1 紙、監視器翻拍照片3 張、失竊機車照片影本2張（參見彰化縣警察局彰化分局彰警分偵字第09900018486號警卷第24頁至第26頁）、財團法人彰化基督教醫院診斷書、中華民國護照影本及照片各1 張、贓物認領保管單1 紙、車籍查詢基本資料詳細畫面1 紙、查獲現場照片共計13張、槍擊現場照片影本8 張、槍擊現場勘查照片共計28張（參見彰化縣警察局彰化分局彰警分偵字第09900016029 號警卷第26頁、第34頁至第35頁、第59頁、第62頁至第72頁、第75頁至第80頁）附卷可參。

㈡又按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之彈藥，係指具有殺傷力或破壞性之子彈、炸彈或爆裂物而言。此觀該條例第4 條第2款之規定甚明（最高法院84年度臺上字第1937號判決要旨參照）。經查：

⒈扣案之子彈8 顆、彈殼1 個、底火1 包、改造子彈半成品1 包、子彈4 顆，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、試射法鑑驗結果為：⑴直徑9 mm金屬彈頭之制式子彈共計2 顆，經實際試射結果，1 顆可擊發，認具殺傷力；另1 顆無法擊發，認不具殺傷力；⑵直徑8.9mm 金屬彈頭之非制式子彈1 顆，經實際試射結果，無法擊發，認不具殺傷力；⑶直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭之非制式子彈5 顆經採樣2 顆實際試射結果，可擊發，均認具殺傷力；⑷子彈彈殼1 個為已擊發之口徑9mm 制式彈殼；⑸底火1 包認為均係口徑0.27吋建築工業用彈，均不具金屬彈頭認不具傷殺力；⑹直徑7.0 ±0.5mm 金屬彈頭之非制式子彈4 顆，均未具底火、火藥，均認不具殺傷力；⑺改造子彈半成品1 包，認為分別係屬非制式金屬彈殼、底火連桿、非制式金屬彈殼底座、非制式金屬彈頭、銅包衣彈頭等物等情，此有內政部警政署刑事警察局99年5 月20日刑鑑字第0990061499號鑑定書1 份暨槍彈鑑定照片共計18張（參見臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第4601號偵查卷宗第87頁至第89頁）在卷可稽，是上揭鑑定書所示之具有殺傷力之子彈部分，均堪認屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1項第2 款所稱之子彈。

⒉至未扣案改造手槍1 枝、直徑9 mm金屬彈頭之制式子彈4顆，除其中1 顆業經被告傷害丙○○時擊發滅失外，另3顆尚置於改造手槍內，連同槍枝交由他人保管等情，業據被告於偵訊及本院審理中陳述明確，雖該改造手槍1 枝、直徑9mm 金屬彈頭之制式子彈4 顆均未扣案，然該槍枝既能擊發直徑9mm 金屬彈頭之制式子彈，致使被害人丙○○受有右側脛骨開放性粉碎性骨折，況被害人丙○○就醫時，經醫院以X 光片檢查為槍傷事故，導致右側脛骨開放性骨折，合併子彈嵌入，在其右小腿前後，各有1 個直徑約1 公分之圓形傷口，深度貫穿傷口等情，此有財團法人彰化基督教醫院99年7 月13日99彰基醫事字第099070052 號函覆本院病症說明1 紙（參見本院卷宗第77頁）附卷可參，堪認該改造手槍係機械性能良好，可發射適用子彈，是此部分未扣案之槍、彈均已達具有殺傷力之標準，應堪認分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 、2 款所稱之槍枝、子彈。

㈢綜上所述，被告上揭自白內容，核與前揭事證相符，本案事證明確，被告前開持有槍彈、竊盜、傷害之犯行，均應堪認定。

三、又按未經許可無故（指無法律上之正當理由）持有如附表所示之槍、彈之行為，刑法第186 條、第187 條及槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項均設有處罰規定。惟槍砲彈藥刀械管制條例係為管制槍砲彈藥刀械，維護社會秩序，保障人民生命財產安全所制定之特別法，除依法令規定配用槍砲彈藥刀械或其他法律有較重處罰之規定者從其規定外，悉依該條例之規定，該條例第1 條、第2 條、第21條分別定有明文。且該條例第8 條第4 項、第12條第4 項之法定刑度，又較刑法第186 條及第187 條規定之法定刑度為重，依特別法優於普通法及重法優於輕法之法規競合適用原則，自應適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項之規定處罰，先予說明。又按前揭理由欄㈡所示未扣案之改造槍枝、未扣案及扣案之具有殺傷力之制式、非制式子彈，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 、2款所稱之槍枝、子彈，已如前述，依據同條例第5 條之規定，非經主管機關許可不得持有。核被告就犯罪事實欄㈠部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪；就犯罪事實欄㈡㈢部分所為，均係犯刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪；就犯罪事實欄㈣部分所為，係犯刑法第277 條第1 項之普通傷害罪。另按刑法上竊盜罪既遂未遂區分之標準，係採權力支配說，即行為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為既遂，若著手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支配之下者，則為未遂（最高法院84年度臺上字第2256號判決要旨參照）。被告就犯罪事實欄㈡㈢部分，均已將竊盜之客體移入一己實力支配之下，應屬竊盜既遂。又按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例要旨參照）。被告於上揭犯罪事實欄㈢所示之密接時間，接續竊盜鑰匙及機車之行為，為接續犯。又按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂（最高法院90年度臺上字第3270號判決要旨參照）。另被告持有犯罪事實欄㈠所示槍彈之行為，被告以一持有行為同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪及未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪論處。被告所犯上開4 罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。又依赦免法第1 條明文，減刑係屬赦免之一種寬典，是被告之刑期因減刑條例實施而赦免，則其究否構成累犯，應自該赦免之翌日起算至本件犯罪行為時，是否在5 年以內為斷，並非按執行完畢之日期起算（最高法院84年度臺非字第94號判決要旨參照）。經查，被告曾於81年間分別因違反肅清煙毒條例、竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以81年度訴字第2733號刑事判決分別判處有期徒刑3 年5 月、1 年5 月，應執行有期徒刑4 年7 月確定；因持有改造手槍案件，經臺灣臺中地方法院以82年度易字第1270號刑事判決判處有期徒刑5 月確定，上揭3 罪，經聲請法院裁定應執行有期徒刑4 年9 月確定後，經移送執行，於83年11月11日因縮短刑期假釋出監並付保護管束。復於前揭假釋保護管束期間即於86 年 間分別因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣臺中地方法院以87年度訴緝字第59號刑事判決分別判處有期徒刑2 年6 月、3 年2 月、4 月、1 年2 月、8 月，應執行有期徒刑7 年，經上訴由臺灣高等法院臺中分院以87年度上訴字第556 號刑事判決撤銷原審判決製造槍枝、製造彈藥罪部分，各改判處有期徒刑1 年2 月、8 月，其餘部分駁回上訴，並定應執行有期徒刑7 年6 月確定；因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以87年度易字第3075號刑事判決判處有期徒刑8 月確定；因持有改造手槍案件，經臺灣臺中地方法院以87 年 度訴字第1635號刑事判決判處有期徒刑1 年，經上訴由臺灣高等法院臺中分院以87年度上訴字第2199號刑事判決駁回上訴確定；因恐嚇案件，經臺灣臺中地方法院以87年度訴字第501 號刑事判決判處有期徒刑2 年確定；因持有改造手槍案件，經臺灣臺中地方法院以87年度易字第3891號刑事判決判處有期徒刑1 年2 月確定，上開87年間所犯各罪，經聲請臺灣高等法院臺中分院以87年度聲字第1170號裁定應執行有期徒刑11年6 月確定後，經移送執行並撤銷前揭假釋，應執行殘刑有期徒刑1 年10月4 日，而接續執行。復依中華民國96年罪犯減刑條例聲請臺灣高等法院臺中分院以96年度聲減字第1129號裁定，就上揭應減刑案件，即81年間所犯3 罪各減為有期徒刑2 月又15日、1 年8 月又15日、8 月又15日，應執行有期徒刑2 年4 月又15日；另86年間所犯應減刑案件即製造槍枝罪、製造彈藥罪、施用麻醉藥品罪、竊盜罪、持有改造手槍罪部分，各減為有期徒刑7 月、4 月、2 月、4 月、6 月、7 月，並與不應減刑案件即常業竊盜罪、準強盜罪、恐嚇罪部分，定應執行有期徒刑9 年6 月確定後，前揭假釋部分則應執行殘刑有期徒刑5 月18日，而接續執行，並於96年7月31日因減刑而赦免等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份存卷可考，其受徒刑一部之執行而赦免後，於5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之4 罪，均應依刑法第47條第1 項之規定，論以累犯，並各加重其刑。爰審酌被告雖於犯後坦承所有犯行，態度尚稱良好，惟其無視於政府嚴格管制槍彈之政策，竟未於前案中陳述所有槍彈去處，出獄後仍繼續無故持有前揭槍彈，所為實無可取，並僅因細故即持上開槍彈，前往他人住處與被害人丙○○發生爭論，並朝被害人丙○○站立之腿部方向開槍傷害被害人丙○○，足見被告惡性非輕，犯罪情節難認輕微，念及其僅朝被害人射擊1 槍，未於被害人受傷後繼續開槍，而被害人丙○○因遭被告槍擊所受之槍傷，經以固定器固定右小腿治療中且接續骨科治療之復原情形，此有財團法人彰化基督教醫院99年7 月13日99彰基醫事字第099070052 號函覆本院病症說明1 紙（參見本院卷宗第77頁）附卷可參，另竊取分別為被害人丁○、甲○○所有之護照、機車，造成他人之損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，復定其應執行之刑，以示懲儆。

四、至如【附表】所示未扣案、扣案之槍枝、子彈（業經被告擊發、鑑定擊發滅失部分，毋庸沒收），均分別為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 款、第2 款所列物品，係未經許可不得持有之違禁物，已如前述，均應依刑法第38條第1 項第1款之規定併予宣告沒收。另扣案之具有殺傷力直徑9mm 金屬彈頭之制式子彈1 顆，業因鑑驗已試射擊發滅失；未扣案之具有殺傷力直徑9mm 金屬彈頭之制式子彈1 顆，業經被告擊發傷害丙○○滅失；扣案之具有殺傷力直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭之非制式子彈2 顆，業因鑑驗已試射擊發滅失，均已無殺傷力，且均非違禁物，自無庸為沒收之宣告。又扣案之未具殺傷力直徑8.9mm 金屬彈頭之非制式子彈1 顆、未具有殺傷力直徑9 mm金屬彈頭之制式子彈1 顆、未具殺傷力之模型槍1 枝、未具殺傷力直徑7.0 ±0.5mm 金屬彈頭之非制式子彈4 顆（未具底火、火藥）、改造子彈半成品1 包、已擊發子彈彈殼1 個、未具殺傷力之子彈底火1 包、通槍條1 支、背包1 個、背心1 件、眼鏡1 支、假髮1 頂等物，雖均係被告所有，然核與上揭各罪無關，且均非違禁物，爰不併予宣告沒收。

五、公訴意旨另以被告於86年8 月中旬某日，在位於臺中市○○道中山高速公路中清交流道附近之涵洞處，向真實姓名、年籍均不詳之綽號「阿勇」成年男子（下稱綽號「阿勇」）購得犯罪事實欄㈠所示之槍枝，尚有購得含犯罪事實欄㈠所示之子彈在內之制式、改造子彈20餘顆，認為除犯罪事實欄㈠所示槍彈部分外，亦基於持有改造及制式子彈之犯意而未經許可予以持有，嗣於87年7 月10日前之某日，因其另案入監服刑前，為免為警查獲而將上開子彈，藏放在臺中縣太平市宏龍花園公墓土地公神像後方之草叢土地底下，並自前開臺灣臺中地方法院87年度易字第3891號案件於87年10月6 日宣示判決後起【即87年10月6 日宣示判決前之持有槍彈行為，業經前案判決既判力效力所及】，仍未經許可而繼續持有上揭子彈，其於96年8 月1 日出監後，為圖防身，復於99年1 月初某日至前開埋藏子彈處，將上揭子彈取出並繼續持有之，因認被告此部分所為，亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪嫌等語，然查：

㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項規定甚明。被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年臺覆字第10號判例參照）。

㈡公訴人認為被告涉犯上揭犯行，無非係以被告分別於警詢及偵訊中之陳述，為其論罪之主要依據，然本院查無其他積極證據足以證明，被告持有此部分之子彈是否具有殺傷力，尚難僅憑被告自白逕行認定此部分事實屬實。從而，公訴人所舉之證據，尚未能使本院形成被告就此部分確有涉犯未經許可持有子彈之有罪確信。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告有為公訴意旨所指之上揭未經許可持有子彈行為，亦即不能證明其犯罪，然因公訴人認此部分與其他起訴並經本院論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。

六、另被告持有扣案之未具殺傷力直徑7.0 ±0.5mm 金屬彈頭之非制式子彈4 顆（未具底火、火藥）、改造子彈半成品1 包、已擊發子彈彈殼1 個、未具殺傷力之子彈底火1 包部分是否涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之罪嫌，應由檢察官另為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段，刑法第320 條第1 項、第277 條第1 項、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官邱鼎文到庭執行職務。

【附錄本案論罪科刑法條全文】：中華民國刑法第277 條 傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

第 1 項至第3 項之未遂犯罰之。