竹北簡易庭(含竹東)98年度竹北簡更字第2號

臺灣新竹地方法院民事簡易判決　　　 98年度竹北簡更字第2號

原告

甲○○

訴訟代理人

乙○○

被告

丁○○

訴訟代理人

張玉琳律師

訴訟代理人

彭火炎律師

被告

丙○○

上列當事人間請求移轉所有權事件，被告丁○○對於本院98年度竹北簡字第100 號民事簡易判決提起上訴，經本院合議庭以98年度簡上字第56號發回更審，本院於民國99年6 月23日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、原告訴之聲明：

一、先位聲明：

（一）被告丁○○應將坐落新竹縣竹北市○○段（下稱同段）1316地號、地目田、面積1,908 平方公尺之土地，所有權應有部分190800分之13335 ，移轉登記予原告所指定之第三人李思儒。

（二）訴訟費用由被告負擔。

二、備位聲明：

（一）被告丁○○應將坐落同段1316地號、地目田、面積1,908平方公尺之土地，所有權應有部分190800分之13335 移轉登記予追加被告丙○○，再由追加被告丙○○將上開土地所有權應有部分190800分之13335 ，移轉登記予原告所指定之第三人李思儒。

（二）訴訟費用由被告負擔。

貳、事實摘要：

一、原告主張：

（一）本件原告於民國（下同）68年12月19日與被告丙○○簽訂買賣契約書，以新台幣（下同）154,000 元之價金，向被告丙○○購買被告丁○○所有竹北鄉（已升格為市○○○段1317地號內土地約43坪（以下簡稱系爭土地），被告丁○○為本件買賣契約之連帶保證人，依兩造特約第2 條約定：「本買賣土地，現依規定不得分割，乙方（即被告丙○○）照買賣位置移交甲方（即原告）使用，待日後得分割移轉時，乙方並連帶保證人（即被告丁○○）應負責履行本契約第9 條移轉與甲方。」有買賣契約書及特約為憑。嗣竹北市○○段1317地號與1316地號合併為竹北市○○段1316地號，目前土地面積為1,908 平方公尺，而原告買受面積為40坪（其中3 坪為被告丙○○所有同段1317-4地號土地，不在本件請求範圍內，故本件請求為40坪），經換算為132.23平方公尺，所佔同段1316地號土地面積之比例190800分之13223 ，即為本件被告丁○○應移轉予原告之應有部分。

（二）被告丙○○已依約將系爭土地移交予原告使用，原告並在其上建屋（門牌號碼為：新竹縣竹北市○○○街33巷26號），供自己及家人使用迄今。詎料被告丁○○竟於97年8月27日寄發竹北郵局第257 號存證信函予原告之子乙○○，謂其佔用系爭土地多年從未支付費用，要求乙○○出面處理云云。原告因此於98年2 月13日委託楊俊樂律師以台中英才郵局第344 號存證信函要求其依上開契約移轉系爭土地予原告。

（三）同段1316地號土地為農地，依法本不得移轉為共有或分割，惟兩造間就系爭土地之買賣既有如上特約第2 條之約定，而農業發展條例已於89年1 月4 日修正公布，將農地不得移轉為共有之規定刪除，是以本件不能移轉為共有之情形已除去，惟因該筆土地為耕地，依農業發展條例第16條所定最小分割面積之限制，原告所買受之系爭土地面積合計僅為40坪，尚不符分割之最小面積，因上開法令限制，原告目前仍無法請求被告辦理分割，然參照最高法院75年台上字第404 號判例：「單獨所有土地之特定部分買受人，除出賣人有不能將該部分分割後移轉登記與買受人之情形外，尚非不得請求出賣人移轉登記按該部分計算之土地應有部分，而與原所有人共有該土地。」之見解，原告仍得主張依買賣契約，請求被告丁○○將同段1316地號土地中，依照原告所購買系爭土地之面積與整筆土地總面積之比例所換算成之1316地號土地之應有部分所有權，辦理移轉登記為原告所指定之第三人李思儒所有（參照買賣契約書第10條），是原告得依系爭買賣契約書之特約事項及連帶保證之法律關係或併存的債務承擔，提起本件訴訟，請鈞院就此擇一為原告勝訴之判決。

（四）若鈞長仍如前審認為原告無直接請求被告移轉所有權之權利，則原告基於與追加被告丙○○之買賣契約關係，追加依民法第242 條本文代位追加被告丙○○而為請求，聲明如備位聲明，亦非無據。

（五）又原告使用同段1316地號土地之面積，經竹北地政事務所測量為133.35平方公尺，合併前開同段1317-4地號土地之持分面積8.5 平方公尺，共計為141.85平方公尺，約42.91 坪，尚在合約約定之43坪範圍內，爰據此更正訴之聲明如上開原告訴之聲明所示。

二、原告對於被告答辯所為之陳述：

（一）本件原告於買受系爭土地之時，雖然無自耕能力，但仍無礙於系爭買賣契約之效力。說明如下：

1.依民法第246 條第1 項但書之規定：「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。」，即如不能之情形可以除去，而且當事人預期於不能之情形除去後為給付者，契約仍為有效。

2.原告與追加被告丙○○於特約書第10條約定：「本不動產聲請移轉登記承買人名義，人數任由甲方指定，乙不得異議。」及兩造於特約第2 條約定：「本買賣土地，現依規定不得分割，乙方照買賣位置移交與甲方使用，待日後得分割移轉時，乙方並連帶保證人應負責履行本契約第9條移轉與甲方。」及同特約第3 條約定：「本案買賣土地，甲方同意得移轉登記時，由原業主丁○○直接移轉登記與甲方，乙方及丁○○無異議。」說明如下：

⑴系爭買賣既約定由買方即原告指定移轉登記承買人或「得移轉登記時」，始為移轉登記，解釋上原告自得指定有自耕能力之人為登記名義人，或待不需自耕能力之證明時始為移轉登記予無自耕能力之人，其即非以自始不能之給付為標的。

⑵因此上開約款，即在維持買賣契約之效力，且已預期於不能之情形除去後為給付，依民法第246 條第1 項但書之規定，兩造之賣賣契約自然有效。

⑶此在舊土地法30條「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」之規定已經刪除之後，更應為如此之解釋，無強要買受人必有自耕能力或其欲指定之第三人必須具體約定有自耕能力之第三人之必要。

3.最高法院97年度台上字第289 號判決意旨：「惟按舊土地法第30條係就私有農地所有權移轉之物權行為所作之強制規定，約定負擔移轉該農地所有權之債權行為（如買賣），並不在限制之內，是關於農地之買賣，承買人雖無自耕能力，如約定由其指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即非民法第246 條第1 項所稱以不能之給付為契約標的，難認其契約為無效，向為本院所持之見解。本件上訴人與游水土、呂天平及游文池等人簽訂買賣契約購買系爭土地時，倘確已約定由上訴人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即非民法第246 條第1 項所稱以不能之給付為契約標的，自難認其契約為無效。又法律並無禁止借用他人名義為不動產之登記，茲土地法第30條規定已刪除，上訴人支付價金購買系爭土地，兩造間又成立借名登記之無名契約，上訴人是否不得本於不當得利之法律關係請求被上訴人移轉土地所有權，即非無研酌之餘地。」亦同意原告上開見解，足為本案之參照。

4.最高法院96年度台上字第502 號判決亦認為：「…就原審本於上開職權之行使所論斷：依證人即撰寫系爭承諾書之代書江秀鶴之證詞，並參以兩造簽訂合作興建房屋契約後之民國七十一年六月三日上訴人所書立之系爭承諾書，已明文約定『日後可辦理移轉登記再行辦理』等語，解釋上當含法令或土地使用編定變更而無須具備自耕能力，或嗣後被上訴人取得自耕能力，或待被上訴人指定之第三人有自耕能力時再為移轉登記，否則上訴人即無寫系爭承諾書之必要，被上訴人主張上訴人書立系爭承諾書，承諾系爭土地所有權待日後法令限制取消時再移轉登記，要屬可採。上訴人抗辯該承諾書無效，被上訴人之請求權已罹於時效消滅云云，為無可取。則被上訴人依系爭承諾書，請求上訴人將系爭土地為所有權全部移轉登記，應予准許等情」，亦同意原告上開見解，並無須具體指定移轉登記人，足為本案之參照。被告丁○○主張一定要具體指定有自耕能力之第三人，契約始為有效云云，與本件契約意旨不符，亦與實務見解齟齬，尚非可採。

5.因此被告丁○○主張原告無自耕能力，與追加被告丙○○所訂立之買賣契約無效云云，即與有力之實務見解不符，不足憑採。

（二）原告與被告丙○○就被告丁○○所有之土地為買賣，而被告丁○○為該買賣契約之連帶保證人，有原告提出之買賣契約書及特約為憑。該特約中連帶保證人簽章處丁○○之簽名及印章，與被告丁○○提出其與丙○○之買賣契約書及特約中之丁○○印章相符；與在其與丙○○之買賣契約書第3 條價款交付方法下方之丁○○簽名亦相符。加以追加被告丙○○在前審亦稱：「連帶保證的約定就是怕出事情之後丁○○不承認，當時丁○○有拿印章來蓋印，表示我已經付清土地價款，他才願意蓋。」等語，具見原告提出之特約應為被告丁○○所親簽親蓋印無訛。本件雖為原告與追加被告丙○○間之買賣契約，但被告丁○○在上開買賣契約係擔任連帶保證人，連帶保證人之責任為何，攸關本案原告請求被告丁○○直接給付有無理由。說明如下：

1.連帶保證人應與主債務人負同一清償責任，有最高法 院69年度台上字第1924判例意旨：「被上訴人並未拋棄為債權擔保之物權，自無民法第751 條之適用。又上訴人既係連帶保證人，應與主債務人負同一清償責任，而被上訴人對於主債務人就實行擔保物權受清償，或起訴請求保證人清償，既得擇一行使，則對於與主債務人負同一清償責任之上訴人，自亦得擇一請求。」及45年度台上字第1426號判例意旨：「保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第27 2條第1 項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第746 條所揭之情形，亦不得主張同法第745 條關於檢索抗辯之權利。」足為參照。

2.債權人得直接對連帶保證人為請求，亦為最高法院55年度第7 次民、刑庭總會會議決議（二）「某甲由某乙為連帶保證人，向某丙借貸新台幣數萬元，未定返還期限，某丙未向某甲催告，逕向某乙訴請返還本金及利息，按某乙為連帶保證人，即屬民法第273 條所稱之連帶債務人，某丙自得直接對之為返還之請求，且某丙既已對其起訴，亦應認其起訴為催告，且截至第二審言詞辯論之日止為時又逾一月以上，是其請求核與民法第478 條之規定，並無不合。（同乙說）」所肯認。

3.學者鄭玉波教授稱：「連帶保證者乃保證人與主債務人連帶負債務履行責任之保證是也。」（詳見鄭玉波著民法債編各論下冊第871 頁，1986年6 月9 版）又稱：「連帶保證人既與主債務人負連帶責任，則其連帶保證債務已具有連帶債務之性質，其債權人自得先向保證人為全部給付之請求（民法273 條），而保證人亦不得拒絕。」（同上引書，第871 頁）故而其認為連帶保證之效力在於：「連帶保證債務因已具有連帶債務之性質，故債權人得對主債務人或保證人同時或先後請求全部或一部之給付（民法273條1 項），此與連帶債務之債權人之權利相同…」（同上引書，第87 5頁）。其亦認為：「併存的債務承擔亦稱重疊的債務承擔，乃第三人加入債務關係，與原債務人併負同一責任之謂。此種承擔，原債務人並不脫離債之關係，僅由第三人加入與之併負責任，對於債權人加多一層保障，且承擔人與原債務人在解釋上應連帶負責（參照本書註199） ，故與連帶保證相似…」（同上引書，第873 頁）因此本院認本案有無併存的債務承擔之適用，即非無由。

4.學者邱聰智教授稱：「連帶保證者，指保證人與債權 人約定，就主債務負連帶履行責任或拋棄先訴抗辯權之保證。有此約定者，其保證人與主債務人負同一債務，對於債權人均負全部給付之責任。」（邱聰智著姚志明校訂，新訂債法各論下，第600 頁，2003年7 月初版第1 刷）且其亦認為：「連帶保證債務，因具有連帶債務之性質，故債權人得對主債務人或保證人同時或先後請求全部或一部之給付（273 條）…又因連帶保證人應與主債務人負同一清償責任，債權人對於主債務人就實行擔保物權受清償，或起訴請求保證人清償，既得擇一行使，則對於與主債務人負同一清償責任之連帶保證人，自亦得擇一請求。」（同上引書，第604 頁）其見解與實務見解或鄭玉波教授之見解相同。

5.民法第273 條第1 項規定：「連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。」足為前述說明之基礎。

6.因此不論係實務上或學術上皆認同連帶保證人與債務人負同一清償責任，債權人得對主債務人或連帶保證人擇一請求。

7.本件兩造就系爭土地買賣契約所共同簽立之特約第2 條及第3 條約定：「本買賣土地，現依規定不得分割，乙方照買賣位置移交與甲方使用，待日後得分割移轉時乙方並連帶保證人應負責履行本契約第9 條移轉與甲方。」及「本案買賣土地，甲方同意得移轉登記時由原業主丁○○直接移轉登記與甲方，乙方及丁○○無異議。」由原所有權人負責出賣人之所有權移轉義務，原告不必代位請求之，而得依上開約定請求被告丁○○移轉所有權予原告指定之人。又因原告非代位追加被告丙○○請求被告丁○○移轉所有權，故被告丁○○與追加被告丙○○間之買賣契約是否有效，與原告之請求權並無影響。

8.惟上開約定是否即為連帶保證之約定或被告丁○○另有債務承擔之意思，鈞院前審認為並非無斟酌之餘地，因此原告在鈞院前審98年6 月30日審理時已追加併存債務承擔之請求權基礎。

（三）被告丁○○主張追加被告丙○○雖有向其購買土地（包括原告及訴外人黃李賢使用部分之土地），但只有付了一半之價金3 萬元，另有3 萬元未付，其得主張解除其與丙○○間之買賣契約云云。惟查：

1.最高法院96年度台上字第2677號判決意旨：「出賣人 對於出賣之標的物不以有處分權為必要，故出賣人將第三人所有之物出賣者，並非以不能之給付為契約標的，不得認其契約為無效。」，因此原告與追加被告丙○○訂立之買賣契約為有效之契約。又被告丙○○是否有處分權對於其出賣被告丁○○所有土地之買賣契約，並無影響，已如上述，則被告丁○○與丙○○之間之買賣契約是否存在，與原告所主張買受人之權利及請求被告丁○○直接移轉所有權並無影響。

2.本案被告丁○○所以負移轉所有權之義務，在於其對於原告與被告丙○○間之買賣契約為連帶保證人之關係。

3.尤其被告丁○○之主張尚非有據。陳述如下：據被告丁○○提出其與被告丙○○間之買賣契約，固約定：「尾款限於農曆六十五年六月十五日付清不得拖欠」，且無付清尾款之載明。然而被告丙○○於68年12月19日出賣系爭土地予原告時，距離尾款應該給付之期限已經超過將近3 年半之久，茍被告丙○○未依限給付尾款，被告丁○○為何未依買賣契約第12條終止契約，而仍同意丙○○將系爭土地出賣予原告，又擔任連帶保證人呢？因此被告丙○○稱：「如果土地未付尾款，怎麼可能把地給我用，而且又那麼久沒有請求。」（詳見本院98年5 月4 日調解程序筆錄），主張其已支付尾款，與經驗法則並無齟齬，應可信為真實。又被告丁○○之價金給付請求權已超過15年未行使，已罹於時效消滅。其既於請求時效內未請求給付價金及主張終止契約，因丙○○對其請求已得拒絕給付，丁○○即不得再於價金給付請求權罹於時效後，又主張丙○○未給付價金而主張終止契約。綜上所述，被告丁○○與丙○○間之契約關係如何，與原告之請求並無影響。

（四）原告所購買系爭土地之坪數部分，當初已經標示，隔壁也是被告賣給別人，不能說沒有測量指界，且整個巷子現在已經蓋滿。依照原告提呈之附圖一所示，原告與被告丙○○所買賣之位置係在現今同段1316地號之部分（為建築本體坐落所在）及1317-4地號部分。同段1317地號土地，面積為34平方公尺，是今年查出屬於被告丙○○所有，被告丙○○已無條件移轉持分4 分之1 予原告，經計算持分面積為8.5 平方公尺，即為2.57坪，與原告前此主張為3 坪尚非吻合，爰更正之。至其餘所購買土地部分，原告現在蓋滿房子，也沒有超過界線，但房子沒有辦理保存登記。

（五）本件同段1316地號土地，經鈞院函查有圖簿不符之問題，惟依臺灣高等法院94年度重上字第468 號判決：「至於上訴人主張重測前第152 地號與第152 之9 地號2 筆土地之面積誤植（互調），以致地政機關於辦理分割時將面積於登記簿上登載錯誤，亦即重測前有原地籍圖與土地登記謄本之記載不符之情形存在，且地政機關於80年間辦理重測時，已發現此誤差比率過大，惟其於重測後更正為正確之面積時，仍違法於未完成審核程序之前即行公告重測結果之部分。經查此部分關於重測前圖簿不符、重測後更正為正確之面積時，於未完成審核程序之前即行公告重測結果等，均屬行政機關所為之行政處分有無違法或不當之情形，上訴人若欲對之爭執，應循行政爭訟程序尋求解決（最高法院69年台上字第1406號判例意旨參照）。質言之，上開面積是否有誤植或重測結果之公告是否合法之審查部分，並非普通法院之權限，附此敘明。」，則同段1316地號土地雖有圖簿不符之問題，惟此應待原告取得共有人之資格後，另行提出行政爭訟之問題，與鈞院之權限無關，鈞院自可不予斟酌。而原告使用同段1316地號土地之面積，經竹北地政事務所測量為133.35平方公尺，與原告買受之面積相符，則此面積在上開土地所占之應有部分為190800分之13335 ，原告請求即非無據。

（六）另依據新竹縣竹北地政事務所99年2 月10日北地所測雄字第0990000865函所載：「本筆土地地籍圖上面積與登記簿記載面積有減少情形，其差數超出地籍測量實施規則第243 條規定，本案於審判後如需辦理土地分割或移轉持分等相關處分，應依地籍測量實施規則第232 條規定更正後再行辦理，請法官於審判時加以斟酌。」說明如下：

1.地政機關所援引之地籍測量實施規則第243 條規定：「分割土地面積之計算，依下列規定辦理：一、一宗土地分割為數宗土地，該分割後數宗土地面積之總和，須與原土地面積相符。如有差數，經將圖紙伸縮成數除去後，其增減在下列公式計算值以下者，應按各地號土地面積比例配賦；在下列公式計算值以上者，應就原測量及計算作必要之檢核，經檢核無誤後依第二百三十二條規定辦理。（一）1 ／500 比例尺地籍圖：（0.10＋0.02（4 √F）） √F （F 為一筆土地面積，以平方公尺為單位）（二）1 ／600 及1 ／1,000 比例尺地籍圖：（0.10＋0.04（4 √F）） √F （三）1 ／1,200 比例尺地籍圖：（0.25＋0.07（4 √F）） √F(四)1 ／3,000比 例尺地籍圖：（0.50＋0.14（4 √F）） √F 二、前款按各地號土地面積比例配賦之，公式如下：每號地新計算面積×原面積/ 新面積總和＝每號地配賦後面積。」係指在為土地分割時，應為複丈，且始有在複丈後更正面積之必要。

2.惟本件係請求移轉應有部分，並無須複丈（鈞院於本件複丈只是確認原告所買之面積是否在其買賣契約書所載約43坪之範圍內，且其確定之面積為何，以確認原告請求移轉之應有部分是否確實），此有地籍測量實施規則第204 條：「土地有下列情形之一者，得申請土地複丈（以下簡稱複丈）：一、因自然增加、浮覆、坍沒、分割、合併、鑑界或變更。二、因界址曲折需調整。三、依建築法第四十四條或第四十五條第一項規定調整地形。四、宗地之部分設定地上權、永佃權、地役權或典權。五、因主張時效完成，申請時效取得所有權、地上權或地役權。」足為參照。

3.本件原告買受之面積固定，移轉應有部分之後，即使土地總面積更正為1,801 平方公尺，其所占面積仍為133.35平方公尺，只是應有部分會變更為180100分之13335而已，但這是原告判決登記後是否要請求地政機關變更以使圖簿相符之權利，在本案尚無須為處理，故地政機關上開函文亦稱：「審判後如需辦理土地分割或移轉持分等相關處分，應依地籍測量實施規則第232 條規定更正後再行辦理。」也是在審判後要如何處理之問題（惟該函文所稱移轉持分亦應依地籍測量實施規則第232 條規定辦理，依同法第204 條之規定尚非有據）。

4.依土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對之效力」原告有受該登記保護之權利，且依同法第69條規定：「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發現登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。」亦僅規定在登記完畢後，如因圖簿不符致登記錯誤，有必要更正時始依法聲請更正，並依地籍測量實施規則第232 條聲請地政機關辦理更正，尤其此並非登記所據之法律關係之爭執，亦無由普通法院處理之可能，此有最高行政法院60年判字第217 號判例意旨「土地持分登記錯誤，既因再審被告官署承辦登記人員疏忽所致，依土地法第六十九條規定，該官署於發見錯誤後，本有申請該管上級機關核准後予以更正之義務，乃其上級機關竟命轉飭再審原告須徵得全體共有人之同意，始准更正，否則應由共有人訴請法院處斷，此項指示，與上開土地法之規定顯有未合。且登記錯誤，事屬行政官署本身業務上之錯誤，並非私權有所爭執，民事法院亦無從受理審判，再審被告官署依照上述違法指示，拒予更正，自屬違誤。」足為參照。

三、被告丁○○則求為駁回原告之訴，並答辯如下：

（一）鈞院98年簡上字第56號判決略以：丙○○已脫離原訴訟繫屬，原告主張係依契約、連保及併存的債務承擔等關係，請求被告為直接給付，並表明非代位丙○○請求，原審就未聲明事項判決移轉土地予丙○○再登記予原告指定人，有違民事訴訟法第388 條規定等由為發回。原告於98年11月6 日補充理由㈠狀追加丙○○為被告，除原先位聲明外，並為備位「一、被告丁○○應將坐落新竹縣竹北市○○段1316地號、地目田、面積1,908 平方公尺之土地，所有權應有部分13223/190800，移轉登記予被告丙○○，再由被告丙○○將上開土地所有權應有部分13223/190800，移轉登記予原告所指定之第三人李思儒。二、訴訟費用由被告負擔。」聲明，主張原告依買賣契約書之特約事項及連帶保證之法律關係或併存的債務承擔，訴請擇一為判決，如認原告無直接請求被告移轉之權利，則基於與丙○○間買賣契約，為備位請求。惟，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255 條定有明文，被告不同意原告為上開追加。

（二）原告起訴理由略稱：原告於68年12月19日與丙○○訂約以154,000 元購買被告所有本件第1317地號內約43坪土地，被告為連保人，依兩造特約第2 、3 條約定「本買賣土地，現依規定不得分割，乙方（丙○○）照買賣位置移交甲方（原告）使用，待日後得分割移轉時，乙方並連帶保證人（被告）應負責履行本契約第9 條移轉與甲方」、「本案買賣土地，甲方同意得移轉登記時由原業主丁○○（被告）直接移轉登記與甲方，乙方及丁○○無異議」，丙○○已依約將系爭土地移交予原告使用，原告已在其上建屋（門牌新竹縣竹北市○○○街33巷26號）使用。依75年台上字第404 號判例意旨，原告得主張依所購系爭土地與土地總面積之比例請求移轉登記。上開第1317與第1316地號土地合併為同段1316地號，面積為1,908 ㎡，而原告買受之面積為40坪（其中3 坪為丙○○所有坐落同段1317-4地號土地，不在本件請求範圍內，本件僅請求40坪），換算為132.23㎡，所占同段1316地號土地面積之比例13223/190800，被告就同段1316地號土地所有權持分為64662/190800，自應將持分13223/190800移轉予原告指定人李思儒。再依原告與丙○○、被告所立之買賣契約特約第2 、3 條之約定，係由原所有權人即被告負責出賣人（即丙○○）之移轉義務，原告不必代位請求，而得依上開特約約定請求被告移轉所有權予原告指定之人。補充理由並稱：另原告與丙○○所為買賣，而被告為契約之連保人，有買賣契約書及特約為憑，特約上被告簽名及印章與被告所提與丙○○之買賣契約及特約中之印章相符，與原告在與丙○○買賣契約書內之簽名亦相符，丙○○在前審98年6 月1 日亦稱「連帶保證約定時相對人曾有拿印章來蓋印」，足見原告所提特約應為被告簽蓋。原告又稱農發條例已於89年1 月4 日修正將農地不得移轉為共有規定刪除，惟依第16條所定最小分割面積限制，原告所買系爭土地面積僅40坪而尚不符合，致原告今仍無法請求被告分割，參照上引75年度台上字第404 號判例，得為本件請求。第查：1.被告丁○○於64年11月13日與被告丙○○簽訂土地買賣契約，並將寬16台尺土地兩間分（即系爭土地及相鄰土地）移交給被告丙○○使用，但被告丙○○就6 萬元之買賣價金，只付3 萬元，還積欠尾款3 萬元，是以買賣面積來算，被告丁○○只有拿到一間分土地的錢，尾款沒有拿到，依被告間之買賣契約第3 條、第12條：「尾款限於農曆65年6 月15日付清，不得拖欠。」、「…若甲（即被告丙○○）違約時，已交之價款全由乙（即被告即丁○○）沒收為違約金，即得終止本契約雙方不得異議」。又被告丁○○於64年間將系爭土地出售予被告丙○○時，被告丙○○並未提出自耕能力證明，亦未於契約中指定具有自耕能力之第三人為登記名義人，是被告丁○○與被告丙○○所締結之該份買賣契約即因被告丙○○不具自耕能力及未於契約中指定具有自耕能力之第三人為登記名義人而屬無效。

2.原告所引最高法院75年度台上字第404 號判例要旨為：「單獨所有土地之特定部分買受人，除出賣人有不能將該部分分割後移轉登記與買受人之情形外，不得 請求出賣人移轉登記按該部分計算之土地應有部分， 而與原所有人共有該土地」，依上可見該判例係針對單獨所有土地之買賣及移轉登記為釋示，與本件坐落 同段1316地號土地所有權係屬共有情狀有所不同，並涉及優先購買權行使等項，依判例適用嚴謹原則，於本件請求當無適用。

3.本件原告所簽之買賣契約書內所載買賣系爭土地之確實面積，尚未經確定，原已非得為本件請求：卷查，68年12月19日原告與丙○○間所簽之買賣契約書內，係約定「買賣土地位置於竹北鄉○○段第1317號內，土地寬16台尺，長照界址，確實的面積依地政機關測量分割為準（買賣位置如附圖紅色部分）」（見契約特約第一條），足見當時買賣之土地，即上開附圖位置所示寬16台尺、長照界址（當時第1317地號界址）計算之土地，其實際面積究竟為若干從未依約測量確定（原告亦未為舉證）；更且上開溝貝段第13 17 地號土地與第1316地號二筆土地，嗣又經合併為目前之同段13 16 地號、面積1908㎡之土地，原告於68年12月19日所購系爭土地之面積，究竟占目前1316地號、面積1908㎡土地之比例為何，亦同待原告為證明，原告僅云稱買受之面積為40坪（另3 坪為丙○○所有同段1317-4地號土地），本件40坪換算為132.23㎡，請求被告移轉目前1316地號土地之13223/190800比例，被告否認原告上開買受面積確為40坪之主張，原告未加舉證而僅依買賣契約書附圖所為土地標示「約四拾叁坪」之記載，主張以40坪土地面積為持分換算比例向被告為本件請求，已應非得允許。

4.按同段1316地號土地自64年或68年間迄今均屬農地，其地目為田，乃兩造所不爭之事實，原告於68年12月19日買受系爭土地時，無自耕能力，依當時適用之土地法第30條規定，買賣契約自始無效：原告不爭執其於68年12月19日與丙○○簽約買受系爭土地時，並無自耕能力，並有原告前呈在卷之戶籍謄本可稽。按，「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效」，經當時適用即64年7 月24日修正公布之土地法第30條定有明文；最高法院並著有66年度台上字第26 55 號判例要旨：「查私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，違反前項規定者，其所有權之移轉無效，土地法第三十條第一、二項定有明文。故約定出賣私有農地與無自耕能力人之買賣契約，除有民法第二百四十六條第一項但書及第二項之情形外，依同條第一項前段規定，其契約應屬無效。如此項契約當事人訂約時並無預期買賣之農地變為非農地後再為移轉之情形，縱令契約成立後該農地已變為非農地，亦不能使無效之契約成為有效。」為釋示（被證一：最高法院66年度台上字第2655號判例、76年度台上字第2358號裁判、76年度台上字第724 號裁判、78年度台上字第1677號裁判要旨）。卷查原告與丙○○間所簽之買賣契約書，僅於第十條約定「本不動產聲請移轉登記承買人名義、人數任由甲方指定，乙不得異議」，於特約內亦僅約定「（二）本買賣土地，現依規定不得分割，乙方照買位置移交與甲方使用，待日後得分割移轉時乙方並連帶保證人應負責履行本契約第9 條移轉與甲方」及「（三）本案買賣土地，甲方同意得移轉登記時，由原業主丁○○直接移轉登記與甲方，乙方及丁○○無異議」，上開契約內容並無上引判例要旨所稱「當事人訂約時預期買賣之農地變為非農地後再為移轉」情形之合意記載。

5.本件買賣契約，顯未符上判例要旨所示「約定出賣私有農地與無自耕能力人之買賣契約，有民法第二百四十六條第一項但書及第二項之情形，契約非屬無效」情形，原告不得持為本件請求：

⑴私有農地之買賣契約，如何始足稱「有民法第二百四十六條第一項但書及第二項」之情形？經最高法院76年度台上字第2358號裁判要旨釋明：「私有農地之買賣，其承買人如係無自耕能力之人，倘約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人或具體約定指定登記與有自耕能力之特定第三人，固不能謂係民法第二百四十六條第一項所稱以不能之給付為契約之標的，難認其契約為無效，否則即係以不能之給付為契約之標的」，足見私有農地之買賣，其承買人如係無自耕能力之人，倘買賣契約約定「由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人或具體約定指定登記與有自耕能力之特定第三人」，始足認屬有民法第二百四十六條第一項但書及第二項之情形，契約非屬無效。

⑵又最高法院76年度台上字第724 號裁判要旨亦釋明：「關於農地之買賣，倘承買人係無自耕能力人，而約定得由承買人指定登記於第三人時，必須明白約定指定登記於任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記於有自耕能力之特定第三人，始能認為非民法第246 條第1 項以不能之給付為契約之標的，此際，其契約方屬有效。本件兩造不爭執之不動產買賣契約書第十條僅約定，產權登記名義人由上訴人指定，是並未約定指定登記於任何有自耕能力之第三人或具體約定登記於有自耕能力之特定第三人，故本件農地買賣契約即不能認為非民法第246 條以不能之給付為契約之標的，其契約自屬無效。」；78年度台上字第1677號裁判要旨更近一步釋明「土地法第三十條第一項規定，私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限。關於私有農地之買賣，承受人如無自耕能力，則須約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人；或在立約時承買人雖無自耕能力，而約定待承買人自己有自耕能力時方為移轉登記；或約定該項農地之所有權移轉與無自耕能力之特定第三人，待該第三人有自耕能力時再為移轉登記，其買賣契約始為有效」（相同要旨並見78年度台上字第331 號、80年度台上字第1825號）。

（三）查承前敘，原告與丙○○間所簽之買賣契約書，僅於第十條約定「本不動產聲請移轉登記承買人名義、人數任由甲方指定，乙不得異議」，於特約內亦僅約定「（二）本買賣土地，現依規定不得分割，乙方照買位置移交與甲方使用，待日後得分割移轉時乙方並連帶保證人應負責履行本契約第9 條移轉與甲方」及「（三）本案買賣土地，甲方同意得移轉登記時，由原業主丁○○直接移轉登記與甲方，乙方及丁○○無異議」，顯見買賣契約書及特約內，並無任何條款約明系爭買賣不動產將由承買人即原告指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，或在約定待承買人自己有自耕能力時方為移轉登記，或約定系爭農地之所有權移轉與無自耕能力之特定第三人，並待該第三人有自耕能力時再為移轉登記之約定，依上開裁判要旨所示，本件原告與丙○○間之買賣契約本屬無效，即至無疑，原告持自始、絕對、確定無效之買賣契約為本件請求，依法自不得允許。

（四）又原告與被告丙○○之買賣契約屬脫法行為，其契約自屬無效：

1.按「當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為，乃學說上所稱之脫法行為，倘其所迴避之強行法規，係禁止當事人企圖實現一定事實上之效果者，而其行為實質達成該效果，違反法律規定之意旨，即非法之所許，自屬無效。」、「按農地之買賣，承買人雖係無自耕能力之人，惟如約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即非民法第246 條第1 項所定以不能之給付為契約之標的，固難認其契約為無效。惟若購買農地之承買人並無自耕能力，依土地法第30條第1 項規定，本不得取得農地所有權，竟借用第三人名義辦理所有權移轉登記，間接取得農地所有權，以逃避上開法律之限制，應屬脫法行為，自無加以保護之必要，仍應認該買賣農地契約為無效。」、「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，土地法第30條第1 項定有明文，此為強制規定，違反者，其契約無效。蔡富美並無自耕能力，借用訴外人楊永為人頭，辦理所有權移轉登記，係為逃避上開法律之限制，為脫法行為，尤無加以保護之必要。」，最高法院87年台上字第2834號、87年台上字第184 號、84年台上字第54號裁判意旨可供參卓。

2.又按修正前土地法第30條第1 項前段規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限」，其立法意旨在於貫徹耕者有其田之基本國策，防止農地由無自耕能力之人承受以供耕作以外之用途，藉以發揮農地之效用。是若非以耕作為目的，僅係以具有自耕能力之第三人為登記名義人，而規避土地法第30條之規定，自難認該脫法行為為有效。又當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為，乃學說上所稱之脫法行為。倘其所迴避之強行法規，係禁止當事人企圖實現一定事實上之效果者，而其行為實質上已達成該效果時，即係違反該強行法律規定之意旨，自非法之所許，應屬無效，最高法院96年度台上字第475 號判決參照。

3.本件原告於起訴狀中載明「被告已依約將系爭土地出賣之部分移交予原告使用，原告並在其上建屋（門牌號碼為：新竹縣竹北市○○○街33巷26號），供自己及家人使用迄今。」，又於98年2 月13日寄送被告丁○○之台中英才郵局第344 號存證信函中述及「本人（即原告）依約建屋使用並非無權佔用」等語，足徵原告向被告丙○○購買系爭土地之目的係為建屋使用，而非以耕作為目的，且原告亦確實於受領系爭土地後，於系爭土地上建屋居住，而無耕作之事實，依最高法院87年台上字第2359號判決意旨，系爭買賣契約因原告無自耕事實，而認系爭買賣契約係屬脫法行為而屬無效。

（五）原告再主張「雖然原告買受系爭土地時並無自耕能力，但依原告與丙○○間買賣契約第10條及兩造於特約第2 、3條之約定，系爭買賣既約定由原告指定移轉登記承買人或得移轉登記時，始為移轉登記，解釋上原告自得指定有自耕能力之人為登記名義人，或待不需自耕能力之證明時始為移轉登記予無自耕能力之人，即非以自始不能之給付為標的。因此上開約款，即在維持買賣契約之效力，且已預期於不能之情形除去後為給付，依民法第246 條第1 項但書規定，買賣契約自然有效」等語，惟查：

1.本件買賣契約內上開「本不動產聲請移轉登記承買人名義，人數任由甲方指定，乙不得異議」約定，顯然有違前引最高法院66年度台上字第2655號判例要旨、76年度台上字第2358號、76年度台上字第724 號、78年度台上字第1677號、78年度台上字第331 號、80年度台上字第1825號裁判要旨所示無自耕能力人承買農地時，須由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，或在約定待承買人自己有自耕能力時方為移轉登記，或 約定系爭農地之所有權移轉與無自耕能力之特定第三人並待該第三人有自耕能力時再為移轉登記，始非無效之實務見解，難認本件買賣契約有效，不待贅論。

2.次，本件買賣契約內上開「本買賣土地，現依規定不得分割，乙方照買位置移交與甲方使用，待日後得分割移轉時乙方並連帶保證人應負責履行本契約第九條移轉與甲方」以及「本案買賣土地，甲方同意得移轉登記時，由原業主丁○○直接移轉登記與甲方，乙方及丁○○無異議」之約定，與前開最高法院66年度台上字第2655號判例要旨「如此項契約當事人訂約時並無預期買賣之農地變為非農地後再為移轉之情形，縱令契約成立後該農地已變為非農地，亦不能使無效之契約成為有效。」所揭「當事人訂約時預期買賣之農地變為非農地後再為移轉」之情形，顯不相同，本件買賣契約，亦自難認有效；參依該判例續揭「縱令契約成立後該農地已變為非農地，亦不能使無效之契約成為有效」之意旨，尤明（況系爭土地仍屬農地迄未變為非農地，係原告為建築而未依法農用）。

3.從而，更審前原一審判決關於本件買賣契約，依特約第2條載有：「本買賣土地，現依規定不得分割，丙○○方照買賣位置移交甲方使用，待日後得分割移轉時，丙○○方並連帶保證人（即被告）應負責履行本契約第9 條移轉與甲方」等語，認系爭土地於68年12月19日訂立買賣契約時，契約內已明定待法令許可辦理分割移轉時，始為辦理分割移轉登記之手續，則於訂約時，雙方當事人顯然知悉依斯時相關法律之規定，土地無法辦理分割移轉予買受人，而有預期待日後法令准許為分割移轉時，始行辦理土地移轉登記事宜，認上開契約應有民法第246 條第1 項但書之適用，應屬有效，亦有誤認，況系爭土地迄今亦仍未經法令許可辦理分割移轉，不得分割之情勢依然存在，原告不爭，原告移轉請求權亦仍未發生，原一審判決認定，更屬失據，均請釜正。

（六）至原告主張在舊土地法第30條關於私有農地之移轉，其承受人以能自耕者為限，違反前項規定者，其所有權之移轉無效之規定刪除後，更無強要買受人必有自耕能力或其欲指定之第三人必須具體約定有自耕能力之第三人之必要暨最高法院晚近97年台上字289 號、96台上字50號判決，亦同意無須具體指定移轉登記人，被告主張與本件契約意旨不符，亦與實務見解齟齬，不足憑採之部分：

1.按民事事件，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理，所指法規係以成文法或以外之法則，並含司法院解釋或最高法院之判例，有不適用法規或適用法規不當者，為違背法令（71年台上字第314 號判例），被告所引土地法規及66年度台上字第2655號判例，皆屬當時適用之法規，並符當時實務見解，並無齟齬不當。

2.按，法律行為無效乃當然、自始、絕對、確定不生效力，且非經法院判決始歸無效（65年台上字第2113號判例要旨「出賣行為根本無效，亦即自始不存在」、33年上字第506 號判例要旨「無效之行為在法律行為 當時已確定不生效力」參見），又前引75年度台上字第404 號判例並已釋示農地買受人如無自耕能力又於訂約時並無預期買賣之農地變為非農地後再為移轉之情形，契約屬無效，原告即不得持自始、絕對、確定無效之買賣契約為本件請求，不因舊土地法第30條關於私有農地之移轉無效規定之刪除、或最高法院晚近判決見解有異，而有歧異，原告主張亦無可採。

（七）原告補充理由㈢狀就聲明部分主張使用系爭同段1316號土地面積經實測出133.35平方公尺，合併1317-4號土地之持分面積8.5 平方公尺共計141.85平方公尺約為42.91 坪，尚在合約約定之43坪範圍內而更正（擴張）聲明部分，經查與原告98年11月6 日補充理由㈠狀第2 頁所為「原告買受面積為40坪，且其中3 坪在丙○○所有竹北市○○段1317-4地號土地內、不在本件請求範圍內，又本件請求為40坪」之主張不符。再查原告所提出之甲○○與丙○○間之買賣契約書特約第一條係載：面積依地政機關測量分割為準（丙○○與被告丁○○間之買賣契約書特約第一條亦載：確實面積依測量為準），則新竹縣竹北地政事務所北地所測雄字第0990001152號函復主旨既稱本件竹北市○○段1316地號經檢算其地籍圖上面積為0.1801公頃，原告得否以非地政機關檢算測量之結果（0.1908公頃）為據而請求聲明移轉應有部分190800分之13335 ，亦非無疑。

（八）按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，此民法第739 條定有明文。保證係為確保一定債務（主債務）之履行為目的，由保證人與債權人締結之契約，在保證契約之締結上債務人為第三人。保證契約係以債務人不履行債務時，由保證人代負履行責任為其內容，但保證人在保證契約並無利益第三人（債務人）、承擔債務或加入該主債務關係之意思。查本件被告丁○○雖就系爭買賣契約約定由原告直接向被告丁○○請求移轉系爭土地所有權，惟此並非保證之範疇，故原告主張被告丁○○為系爭契約之連帶保證人，請求被告丁○○移轉系爭土地之所有權，顯屬無據。

（九）綜上所陳，系爭買賣契約依締約當時土地法第30條之規定及前揭最高法院76年台上字第724 號、74年台上字第1781號、87年台上字第2359號判決意旨既屬無效，則縱被告丁○○為系爭買賣契約之連帶保證人，被告丁○○亦無從依無效之買賣契約履行連帶保證人之責任，是原告主張被告丁○○應移轉系爭土地之所有權，顯無理由。

三、被告丙○○則辯稱：其確實有跟被告丁○○買土地，也將系爭土地賣給原告。若其價金沒有付清給被告丁○○，為何其出售系爭土地給原告時，被告丁○○會來蓋印章等語。

參、法院之判斷：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。

四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第255條第1項定有明文。查本件原告於原審（即本院98年度竹北簡字第100 號）原係對被告丁○○、丙○○二人起訴，其訴之聲明為：「一、被告丁○○應將坐落同段1316地號、地目田、面積1,908 平方公尺之土地，其所有權應有部分190800分之13223 ，移轉登記予原告所指定之第三人李思儒。二、被告應連帶給付原告土地增值稅80,405元。三、訴訟費用由被告負擔。」；復於98年5 月26日具狀變更訴之聲明為：「一、被告丁○○應將坐落同段1316地號、地目田、面積1,908 平方公尺之土地，其所有權應有部分190800分之64662 中之64662 分之13223 （即土地所有權應有部分190 800 分之13223） ，移轉登記予原告所指定之第三人李思儒。二、被告應連帶給付原告土地增值稅80,405元。三、訴訟費用由被告負擔。」；又於原審98年6 月29日言詞辯論期日當庭就上開訴之聲明第二項部分為撤回，並經被告二人同意，則被告丙○○已脫離原審之訴訟繫屬。嗣原告於本件發回更審後，又追加丙○○為被告，並變更訴之聲明為：「

一、先位聲明：（一）被告丁○○應將坐落同段1316地號、地目田、面積1,908 平方公尺之土地，所有權應有部分190800分之13223 ，移轉登記予原告所指定之第三人李思儒。（二）訴訟費用由被告負擔。二、備位聲明：（一）被告丁○○應將坐落同段1316地號、地目田、面積1,908 平方公尺之土地，所有權應有部分190800分之13223 移轉登記予追加被告丙○○，再由追加被告丙○○將上開土地所有權應有部分190800分之13223 ，移轉登記予原告所指定之第三人李思儒。（二）訴訟費用由被告負擔。」；後又於本件98年12月16日言詞辯論期日，具狀就上開聲明中有關同段1316地號土地所有權應有部分190800分之13223 之移轉登記，變更為190800分之133 38；再於本件99年3 月17日言詞辯論期日，具狀變更聲明為如首揭原告訴之聲明所示。雖被告丁○○表示不同意原告上開所為訴之變更追加，惟本院以為本件原告上開所為訴之變更追加，均係基於系爭土地買賣契約請求被告為土地所有權應有部分之移轉登記，其請求之基礎事實同一，又所請求移轉登記之土地所有權應有部分之變更，亦僅係擴張應受判決事項之聲明，經核均與前揭條文之規定相符，於法應屬有據，可予准許，合先敘明。

二、查被告丙○○於64年間向被告丁○○購買坐落竹北鄉○○段1317地號內（後經整併為同段1316地號）寬16台尺土地兩間份（即系爭土地及相鄰土地），嗣分別於68年12月19日、68年12月10日，將系爭土地及相鄰土地各以154,000 元之價格出賣予原告及訴外人黃李賢，並約定由被告丁○○為上開土地買賣契約之連帶保證人，且被告丙○○已依約將上開土地移交予原告、黃李賢使用等情，有卷內被告丁○○與被告丙○○、被告丙○○與原告及訴外人黃李賢間之土地買賣契約書、土地登記謄本、地籍圖謄本為證，復為兩造所不爭執，堪可採認。

三、原告乃以被告丁○○就系爭土地之買賣為出賣人即被告丙○○之連帶保證人，主張依系爭買賣契約書之特約事項及連帶保證之法律關係或併存的債務承擔，起訴請求被告丁○○就其所買受土地面積相當之同段1316地號土地所有權之應有部分為移轉登記，而以之為先位聲明；另又基於其與被告丙○○之買賣契約關係，依民法第242 條本文之規定代位被告丙○○請求被告丁○○先將上開同段1316地號土地所有權應有部分移轉登記予被告丙○○，再由被告曾文生移轉登記予伊，而以之為備位聲明。被告丁○○則以其與被告丙○○間之土地買賣契約因買受人丙○○未交付尾款而終止，縱未終止，亦因系爭土地於64年或68年間均屬農地，而其與被告丙○○及丙○○與原告間之土地買賣契約，因原告及被告丙○○均未具自耕能力，且上開買賣契約均屬脫法行為而無效，況原告所買受系爭土地之面積迄未確定，且原告所為請求並非其所簽立保證契約之範疇，故原告並無直接請求其移轉登記同段1316地號土地應有部分之權利等語置辯。是依兩造上開陳述，本院就本件訴訟先位聲明部分所應審究者，即在於：

（一）原告與被告丙○○間之系爭土地買賣契約是否因原告不具有自耕能力、或屬脫法行為而無效？（二）原告得否依系爭買賣契約書之特約事項及連帶保證之法律關係或併存的債務承擔，請求被告丁○○將同段1316地號土地中表徵其所買受土地面積之應有部分移轉登記予原告所指定之第三人？又就備位聲明部分所應審究者，則為：（一）被告丙○○向被告丁○○購買系爭土地時是否具有自耕能力？被告丁○○與被告丙○○間之土地買賣契約是否因買受人丙○○未交付尾款而終止？（二）原告與被告丙○○間之土地買賣契約是否因原告不具有自耕能力，違反民法第246條第1項規定，以不能之給付為契約之標的或因屬脫法行為，而致契約無效？

（三）原告代位被告丙○○請求被告丁○○就同段1316地號土地所有權應有部分之移轉登記是否有理？茲分述如下：

四、有關原告先位聲明部分；

（一）原告與被告丙○○間之系爭土地買賣契約是否因原告不具有自耕能力、或屬脫法行為而無效？經查：

1.按私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效，修正前土地法第30條定有明文，惟該條規定業於89年1 月26日經總統以（89）華總（一）義字0000000000號令修正公布刪除。再以不能之給付為契約標的者，其契約為 無效，但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第246 條第1項定有明文。又以不能之給付為契約之標的，如其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，依民法第246 條第1 項但書規定，固應認其契約仍為有效。惟在不能之情形除去前，債權人尚不得據以對債務人為給付之請求，最高法院70年台上字第4537號判例可資參照。

2.被告丁○○雖抗辯原告於訂定系爭土地買賣契約當時不具可承買私有農地之自耕能力，故上開訂立之土地買賣契約，違反當時之土地法第30條之規定，係以不能之給付為契約標的，依民法第246 條第1 項前段規定 ，契約應屬無效等語。然觀之原告與被告丙○○就系爭土地買賣所簽定之買賣特約第2 條載有：「本買賣土地，現依規定不得分割，乙方（即被告丙○○）照買賣位置移交甲方（即原告）使用，待日後得分割移轉時，乙方並連帶保證人（即被告丁○○）應負責履行本契約第9 條移轉與甲方。」等語甚明，是依上開契約內容，雖系爭土地於68年12月19日訂立買賣契約時，有修正前土地法第30條之適用，惟該等契約內既已明定待法令許可辦理分割移轉時，始為辦理分割移轉登記之手續，則於訂約當時，訂約雙方當事人顯然知悉依斯時相關法律之規定，系爭土地無法辦理分割移轉予買受人，而有預期待日後法令准許為分割移轉時，始行辦理土地移轉登記事宜，揆諸上開判例意旨，上開契約，應有民法第246 條第1 項但書之適用，不得逕認該等契約為自始無效。被告丁○○上開辯解，自非可採，原告主張其於68年12月19日與被告丙○○訂立之系爭土地買賣契約應屬有效，可予採信。

3.至於原告與被告丙○○間之系爭土地買賣契約是否屬脫法行為而無效？按原告與被告丙○○於68年間訂立系爭土地買賣契約，斯時之土地法第30條第1 項前段固規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限」，其立法意旨係在於貫徹耕者有其田之基本國策，防止農地由無自耕能力之人承受以供耕作以外之用途，藉以發揮農地之效用。惟如前所述，上開土地法第30條之規定已於89年1 月26日經總統令修正公布刪除，而前揭系爭土地買賣特約第2 條既明定本買賣土地，現依規定不得分割，將待日後得分割移轉時，由出賣人（即被告丙○○）及連帶保證人（即被告丁○○）負責履行系爭土地之移轉登記，顯然係以依法可為分割移轉時，作為出賣人或連帶保證人履行移轉登記義務之條件，徵諸契約自由之原則，並無不可，亦非屬為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為，自難謂原告與被告丙○○間系爭土地之買賣契約屬脫法行為而無效，被告丁○○所辯，即無可採。

（二）原告得否依系爭買賣契約書之特約事項及連帶保證之法律關係或併存的債務承擔，請求被告丁○○將同段1316地號土地中表徵所買受土地所有權之應有部分移轉登記予原告所指定之第三人？經查：

1.被告丁○○為系爭土地買賣契約之連帶保證人，此為被告丁○○所不爭執。又因買賣之土地於締約時依規定係不得分割，被告丁○○須待日後得分割移轉時，與出賣人即被告丙○○負責履行契約第9 條移轉與原 告，買賣雙方及連帶保證人並均同意於得移轉時由原業主即被告丁○○直接將買賣土地移轉登記與甲方（即原告），亦據買賣特約第2 、3 條所載明。是以原告向被告丙○○買受系爭土地當時，被告丁○○為系爭土地之登記上所有權人，丁○○任買賣契約之連帶保證人，其間並約定被告丁○○日後負有直接將系爭土地所有權移轉登記與原告之義務，顯然係買賣雙方為確保系爭土地所有權之移轉登記所為之保全約定。則以保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任，即連帶保證人應與主債務人負同一清償責任，兼及本件買賣雙方為確保系爭土地所有權之移轉登記所為上開特約約定，原告依系爭土地買賣契約特約之約定及連帶保證之法律關係，自得直接請求被告丁○○就其所買受系爭土地之所有權為移轉登記，並得依買賣契約第十條之規定，請求被告丁○○移轉登記予其所指定之第三人。

2.再檢視被告丙○○與原告及訴外人黃李賢間所簽立之買賣契約、特約、略圖及卷內之地籍圖謄本，佐以被告丁○○與被告丙○○間之土地買賣契約書特約第一條所載「本案買賣土地位置在竹北鄉溝貝第1317號內 ，在今第1317-3號隔鄰，寬16台尺，弍間分共32台尺，長照界址止（前面道路乙〈即被告丙○○〉分負擔弍台尺），確實面積依測量為準…」，可知被告丙○○出售予原告之系爭土地約43坪，大部分係坐落在原溝貝段1317地號（後經整併為現同段1316地號），其餘部分則位於同段1317-4地號（略圖標示為道路使用）內。而原告於買受系爭土地後，在被告丁○○所有同段1316地號土地上建屋使用，其使用之面積為133. 35 平方公尺，已經本院會同兩造親至現場履勘，並函囑新竹縣竹北地政事務所派員鑑測，有本院99年1 月14日勘驗筆錄及新竹縣竹北地政事務所所製土地複丈成果圖在卷可按。則以原告在同段1316地號土地上，實際為建物使用之面積為133.35平方公尺，再依原告提出之土地登記謄本所示，被告丙○○就所出售上開1317-4地號之土地，已移轉土地所有權應有部分4 分之1 予原告所指定之第三人李思儒，經加上該部分出售土地面積8.5 平方公尺（同段1317-4地號土地登記面積34平方公尺，應有部分4 分之1 即為8.5 平方公尺），原告所買受之系爭土地之面積應為141.85平方公尺，約42.91 坪（133.35＋8.5=141.85，141.85×0.3 025 ≒42.91） ，符合買賣契約內買賣土地面積約43坪之約定，原告稱被告丁○○應就同段1316地號土地移轉登記予伊相當於133.35平方公尺之應有部分，即屬可採。

3.從而，原告以被告丁○○應移轉同段1316地號土地之面積為133.35平方公尺，依同段1316地號土地登記謄本所載面積為1,908 平方公尺，請求被告丁○○就同段1316地號土地應有部分190800分之13335 （即表徵上開133.35平方公尺之土地部分）移轉登記予其所指定之第三人李思儒，即屬有據，應可准許。至於新竹縣竹北地政事務所99年2 月10日北地所測雄字第09900 00865 號函覆表示：「同段1316地號土地地籍圖上計算面積與登記簿記載面積有減少情形」，應由土地所有權人依相關土地登記及地籍測量等法規向地政機關申請複丈更正，非本院得逕予審究認定，附此說明。

五、又原告就先位聲明已獲勝訴判決，就其備位聲明部分，即無庸再予審理，爰駁回之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與本案結論不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

七、結論：本件原告之訴為一部為有理由、一部為無理由，應依民事訴訟法第436 條第2 項、第79條，判決如主文。