臺灣橋頭地方法院105年度易字第741號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　105年度易字第741號

公訴人

臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官

被告

廖明笙

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（臺灣高雄地方法院檢察署105年度毒偵字第2511號、3826 號），本院判決如下：

主文

事實

一、廖明笙前於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於87年10月7 日執行完畢釋放，並經高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以87 年度偵字第21948號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，於88年間，再因施用毒品案件，經法院裁定觀察勒戒，且認有繼續施用傾向，裁定令入戒治處所施以強制戒治，並判處有期徒刑6 月確定。猶未知警惕，分別基於施用第二級毒品之犯意，為下列犯行：

(一)於105年3月22日上午9時38 分許在高雄地檢署觀護人室採尿時回溯120 小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。

(二)於105年5月24日15時3 分許在高雄地檢署觀護人室採尿時回溯120 小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因廖明笙係毒品案件之受保護管束人，分別於105年3月22日上午9時38分許、105年5月24日15時3分許，至高雄地檢署觀護人室採尿送驗後，檢驗結果均呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄地檢署觀護人室告發高雄地檢署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：本判決所引用各項傳聞證據，因檢察官、被告廖明笙均同意有證據能力（本院易字卷第140 頁倒數第19行以下），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，亦查無遭變造或偽造之情事，且證明力非明顯過低，以之作為本案之證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自均有證據能力。

二、認定事實之證據及理由：被告廖明笙否認有施用毒品之犯行，辯稱：因自行在外購買諾美婷減肥藥物服用，才造成驗尿報告均呈甲基安非他命陽性反應等語。經查：

(一)被告於前揭時、地採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS ）確認，結果均呈甲基安非他命陽性反應等情（確認檢驗濃度各為526及928 ng/ml），業據被告所不爭執（本院易字卷第47頁倒數第10行之不爭執事項）。且有該公司濫用藥物檢驗報告、高雄地檢署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表可佐（偵一卷第3至4頁；偵二卷第2至3頁）。衡酌前揭檢驗，既採用當前最先進之氣相層析質譜儀法確認，應可排除偽陽性之結果，且於過程中均以編號取代受檢人姓名，亦可排除徇私構陷之可能，更未見有何違反保管或檢驗程序規定之情，該檢驗結果自屬可信。

(二)又被告前就採尿過程均稱無意見，尿液均為其親自排放封緘等語（偵一卷第27頁、63頁背面）。復經本院將上開尿液送請法務部調查局鑑定，結果略為：「編號000000000 (乙瓶)」（採尿時間：105年5月24 日）檢出之各項DNA STR型別與被告口腔棉棒檢出之相對應型別比對均相符或被包含，研判該尿液與口腔棉棒之非常有可能（機率99.9 %以上）同屬一人；「編號000000000 （甲、乙瓶）」（採尿時間：105年3月22日）、「編號000000000」（甲瓶）（採尿時間：105年5月24日）3 瓶尿液檢出之粒腺體DNA HVI片段序列與被告口腔棉棒檢出之相對應序列鹼基對均一致，研判該3 瓶尿液與口腔棉棒之DNA 很有可能（機率99.801﹪）來自同一人，或與其具有同母系血緣關係之人，亦有該局106 年5月8日調科肆字第10603237610 號DNA鑑識實驗室鑑定書暨DNA STR、粒線體DNA 序列檢驗結果及比對紀錄表在卷為憑（本院易字卷第105頁至第108頁），堪認上開尿液均為被告所排放。故被告所排放之上開尿液檢體，經確認檢驗結果，既均呈甲基安非他命陽性反應，應認被告於105年3月22日上午9時38分許、105年5月24日15時3分許在高雄地檢署採尿時回溯120小時內之某時，分別有施用第二級毒品甲基安非他命1次之行為無訛。

(三)被告雖以前詞置辯。惟查：

⒈被告就服用藥物之來源、價額及次數，於偵查中稱：1 罐30顆新臺幣（下同）3,600 元，1天吃1顆，都兩個月去屏東基督教醫院回診1 次，扣案藥物是105年3月間買的，在前開醫院急診室外，向綽號「○○」之人購買等語（偵一卷第46頁背面）。於本院審理中卻改稱：係向綽號「○○」之不詳成年男子購買，1罐3,000元，1天吃2次，1次吃1顆等語（審易卷第28頁背面）。所述前後不一，真實性已有可疑。

⒉再者，苟如被告所辯，係因回診機會，而於105年3月間，在屏東基督教醫院購買上開藥物服用，則於該段期間前後，被告理應有至上開醫院就診之紀錄。然觀諸被告於該醫院之病歷資料（本院易字卷第83至99頁及彌封袋內），其就診時間均集中於100年至103年間，於本件採尿時點之105 年間，均查無任何就診紀錄，遲於106年1月方再至醫院就診。足見被告所辯與事實不符，亦難認被告本件驗尿結果均呈甲基安非他命陽性反應，係因回診機會而購買上開藥物服用使然。

⒊又被告提出之藥物，檢出有甲基安非他命成分，固有高雄市立凱旋醫院105 年6月28日高市凱醫驗字第41798號檢驗報告書可參（偵一卷第60頁）。惟被告前於104 年間，曾因非循正常管道購買藥物服用，致驗尿呈甲基安非他命陽性反應，而經高雄地檢署檢察官以104 年度毒偵字第2344號起訴，有被告前案紀錄表可查。則被告對於購買來源、成分不明之藥物服用，容致驗尿呈毒品陽性反應，早知甚明，衡情不至於驗尿期間再任意服用來路不明之藥物。且觀諸上開藥物包裝粗糙，未標明成分、適應症及用法、用量等基本資訊，亦未記載製造日期或廠商名稱，有該藥物照片可稽（偵一卷第55頁），顯與市售核准藥物外觀迥異，因認被告本得察悉其中可能含有毒品成分，當無於本案驗尿期間再服用該不明藥物之可能。從而，尚難遽以上開藥物檢出含有甲基安非他命成分，即為有利被告之認定。

(四)綜上，被告前揭所辯，尚難信採。本案事證明確，被告有於前述時間，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命2次之犯行，均堪認定。

三、論罪：

(一)被告前於87年間因施用毒品案件，經高雄地院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87 年10月7日執行完畢釋放，而經高雄地檢署檢察官以87 年度偵字第21948號為不起訴處分確定。復於88年間，再因施用毒品案件，經同法院裁定送觀察勒戒，且認有繼續施用傾向，裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經同法院以89年度雄簡字第1516號判決判處有期徒刑6 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。因被告於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內已再犯施用毒品之罪，故依最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議之意旨，就被告本件犯行，均應依法論科。

(二)核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10 條第2項之施用第二級毒品罪（共2 罪）。被告持有甲基安非他命後進而施用，其各次持有之低度行為，分別為該施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後2 次施用第二級毒品，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

(三)另按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79 條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79 條之1增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次、104年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告於96年間因偽造文書案件，經高雄地院95 年訴緝字134號判決判處有期徒刑4年，嗣經臺灣高等法院高雄分院96 年上訴字第2140號判決、最高法院97年度台上第310 號判決均駁回上訴確定；又因偽造文書案件，經高雄地院以96年度簡字第5296號判處有期徒刑6月減為3月，經同院96年度簡上字第1026號判決駁回上訴確定，上開2 罪，嗣經同法院97年度審聲字第4175號裁定定應執行有期徒刑4年1月確定（下稱甲罪），刑期自97年9月26日起算，因保外就醫4月順延刑期，故指揮書執行完畢日期為101年12月23日。嗣於97至100年間，再因毒品危害防制條例及偽造文書等案件，經高雄地院97年度審簡字第5351號、99年度訴字第894、99年度訴字第1446 號及臺灣高等法院高雄分院100年度上訴字第1037 號判決判處有期徒刑3月、1年6月、4月（共8罪）及5月（共2 罪）確定，嗣上開各罪經臺灣高等法院高雄分院101年度聲字第878號裁定定應執行有期徒刑4年8月確定（下稱乙罪），刑期自101 年12月24日起至106年2月23日止，並與上開甲案接續執行，於103年7月21日縮短刑期假釋出監，併付保護管束等情，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參。故被告於本案行為時雖仍於乙罪之假釋期間，然前揭甲罪部分，既已於10 1年12月23日執行完畢，仍屬受徒刑執行完畢5年內再犯有期徒刑以上之罪，揆諸上開說明，均應構成累犯，爰就本件被告所犯2罪，各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、刑罰裁量：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治，且除前揭累犯部分不予重覆評價外，業因施用毒品案件經法院論罪科刑，有前案紀錄表可參，猶未能斷絕毒品，再於驗尿期間，先後為本件2次施用毒品之犯行，顯見其戒毒之意志不堅。且施用毒品除戕害自身健康外，亦對社會秩序產生不良影響，所為應予非難。另參酌被告犯後均否認犯行之態度，兼衡其智識程度、家庭生活狀況及犯罪動機、目的、品行等一切情狀【於本院審理中自述高中畢業，從商，月入13萬，未婚，無子女、患有糖尿病等疾病（本院易字卷第142頁）】，就被告所犯2罪，各量處如主文所示之刑，及易科罰金之折算標準。另考量上開情狀，及被告所犯各罪之時間尚屬接近、各行為手段暨反映之行為人主觀惡性等情，就被告所犯各罪，定其應執行刑及其易科罰金折算標準如主文所示。此外，扣案標示為「諾美婷減肥藥」之不明藥物1罐（內含紅色膠囊11顆，驗餘毛重6.114公克），檢出含甲基安非他命成分，固如前述，惟此與本案被告施用第二級毒品犯行無關，爰不於本案中宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官林濬程到庭執行職務。