臺灣橋頭地方法院106年度訴字第33號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　 106年度訴字第33號

公訴人

臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官

被告

鄭立旺

上列被告因期貨交易法等案件，經臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長令轉臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵辦後提起公訴（105年度偵字第347號），本院判決如下：

主文

事實

一、鄭立旺意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，先於通訊軟體「臉書」成立「夢想實踐家家族」社團，再於民國102年3月間至103年1月間，分別發訊息給家族成員張○○、吳○○、朱○○，謊稱要籌募公益基金，可以代為操作期貨交易，保證獲利、一年後可領回本金及10倍獲利，其餘獲利捐助家扶中心云云，致使張○○等3人不疑有詐，分別於附表一所示時間各以匯款或當面交付現金方式給付如附表所示之款項予鄭立旺。嗣因自104年2月底起，朱○○等人無法從臉書社團與鄭立旺取得聯絡，幾經查證始知受騙。

二、鄭立旺另意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，自104年2月間某日起，以「孟宗文」、「孟十八」、「沈思」等別名，在高雄市三民區某咖啡廳、新北市板橋區某燒烤店等處或以「臉書」、「Line」通訊軟體，先後向甲○○、乙○○、丙○○等人謊稱要籌設成立「懷若投資公司」投資「期貨交易程式軟體」之研發，並稱軟體寫好後在期貨公司自動下單，以獲取期貨交易當沖獲利，每月約可獲利20萬元，致使甲○○、乙○○、丙○○等人陷於錯誤，分別於附表二編號1至3所示時間將如附表二編號1至3所示金額款項匯入鄭立旺指示之甲○○或乙○○之金融機構帳戶。另丁○○於104年5月間聽聞不知情之乙○○提及上開投資計畫，適有一投資人退出，徵詢丁○○願否加入，丁○○聞言誤認為有獲利之機會而同意加入，遂於同年7月間某日匯款如附表二編號4所示金額至乙○○之某金融機構帳戶，交由鄭立旺統籌運用。嗣因乙○○發現鄭立旺指示匯款之對象並非程式設計師，始知受騙。

理由

壹、證據能力部分本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，雖無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，因檢察官及被告同意可作為證據使用，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為適當，應得為證據。

貳、認定事實所依憑之證據及理由

一、被告鄭立旺經訊問後就前述朱○○等人有匯款如附表一、二所示款項等情並不爭執，但否認有詐欺之不法意圖，辯稱：

㈠事實一部分：當時只是成立個臉書社團，要教加入社團之成員如何操作金融商品，社員們就匯款進來。㈡事實二部分：這些款項原本要用來研發軟體、成立公司，但是後來一個一個要求退出還款，已付出之款項就要由他來承擔，所以剩下乙○○及丙○○的投資款，無力償還。

二、經查：

㈠事實一部分

⒈附表一所示各筆款項確已由告訴人張○○、吳○○、朱○○分別以匯款或現金支付方式給付予被告一情，業經告訴人張○○等3人指述明確，且為被告所不爭執，復經證人游○○於警詢時供述屬實（偵一卷第10頁），並有游○○高雄銀行000000000000帳號存摺及內頁明細在卷可參（偵一卷第13頁），足堪認定。

⒉告訴人張○○、吳○○、朱○○是因聽信被告所說要籌募公益基金，可以代為操作期貨交易，保證獲利、一年後可領回本金及10倍獲利，其餘獲利捐助家扶中心云云，才會分別交付附表一所示各筆款項一情，亦分經告訴人張○○、吳○○、朱○○指述明確，互核所述情節大致相符，應可憑信。被告辯稱：當時只是成立個臉書社團，要教加入社團之成員如何操作金融商品，社員們就匯款進來云云，明顯避重就輕，不可採信，堪認告訴人張○○等3人係聽信被告代為投資期貨而交付被告款項之事實。

⒊被告收受告訴人所交付如附表一所示各筆款項後，並未將款項從事相關期貨交易行為，已經被告自承在案（本院卷二第25頁反面），且時經1年有餘，均未向投資者提供或彙報相關期貨交易或有無獲利等資訊，顯見被告以前開情詞鼓吹告訴人投資，確屬訛詐之詞。

⒋綜上說明，被告實無為告訴人從事期貨交易獲利之真意，竟以前述之情詞，向告訴人收取附表一所示之款項，事後並未將款項從事任何期貨交易，其有不法所有之意圖，至為明確。本案事證明確，被告犯行足堪認定。

㈡事實二部分

⒈被告確實是向甲○○、乙○○、丙○○、或經由乙○○向丁○○陳稱要籌設成立「懷若投資公司」投資「期貨交易程式軟體」之研發，甲○○等人才會依被告指示將附表二所示各筆款項匯至甲○○、乙○○之金融機構帳戶等情，已經被告坦白承認，並經告訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○指述明確（偵一卷第30頁至47頁、偵二卷第13至21頁、第27、28頁、本院卷一第38至49頁、卷二第7至18頁），復有相關匯款資料、交易明細在卷可佐（偵一卷第13頁、第77至79頁、偵二卷第24頁、本院卷一第55頁、第62至67頁），足堪認定。

⒉甲○○、乙○○先後依被告之指示，將投資者匯入之款項先後匯入被告指示之朱○○等人之帳戶（每筆匯款金額及匯入帳戶詳如附表三所示），其中除匯入游○○帳戶外，其餘匯入款項是用來支付寫程式軟體之工程師、買伺服器之工程師、軟體教學之工程師之報酬等情，亦分經證人甲○○、乙○○於警詢、偵訊中證述明確，互核供述情節相符（偵一卷第31、38頁、偵二卷第18、19、27、28頁）；另匯入游○○帳戶之款項，亦經游○○全數提領交給被告一情，亦經證人游○○於警詢時供述明確（偵一卷第10頁），並有相關匯款、提款資料在卷可稽（偵一卷第13、32至33、41至42頁）。

⒊附表三編號1、3、4、5所示4筆款項均是被告用以返還事實一所列告訴人朱○○等3人先前給付被告之款項一情，亦分經證人朱○○、吳○○、張○○於警詢時供述明確（偵一卷第14、18、21頁），稽諸前述甲○○、乙○○之供述，已徵被告指示甲○○、乙○○匯款用途之說詞，並非事實；另附表三編號2、6、7、8所示4筆款項既經游○○提領交給被告，已如前述，然被告迄今均未就此4筆款項之流向有所說明，僅空言辯稱已付出之款項要由他來承擔，至於已付出之款項若干？用途為何？則均無片語隻字之說明，亦未提出任何支出憑證以供查證，自不足以認定其所領取之款項確實交付軟體工程師供設計程式之用。

⒋綜上說明，被告以前述情詞，向甲○○等人收取附表二所示之款項，事後並無任何公司設立、程式軟體設計之舉，甚或其中部分款項是用來返還事實一所列債務，其有不法所有之意圖，亦堪認定。本案事證明確，被告犯行足堪認定。

參、論罪科刑

一、被告行為後（指事實一部分），刑法第339條規定業於103年6月18日經總統公布修正，自同年月20日起施行，經比較新舊法結果，修正後刑法第339條第1項之規定並無較有利於被告之情形。依刑法第2條第1項前段之規定，被告所犯事實一所示犯行部分，自應適用被告行為時即修正前刑法第339條第1項之規定論處，合先說明。

二、核被告如事實一所示犯行，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪；另如事實二所示犯行，則是犯現行刑法第339條第1項之詐欺取財罪。公訴意旨認事實一犯行部分係涉犯未經許可經營期貨經理事業罪嫌；事實二犯行則是涉犯侵占罪嫌。然查㈠事實一部分，被告僅是以要籌募公益基金，可以代為操作期貨交易，保證獲利、一年後可領回本金及10倍獲利，其餘獲利捐助家扶中心等情詞，鼓吹投資人投資期貨交易，實際上被告取得款項後，並未用來從事期貨交易，已詳敘如前，且綜觀全案卷，亦無被告代為操作期貨交易之事證，顯見被告是以前述情詞訛詐投資人無疑。㈡事實二部分，被告顯然是以成立公司投資期貨交易程式軟體之研發為幌子，詐騙投資者出資，均已述之如前，至被告事後處分款項之行為，應是事後不罰之行為。綜上說明，公訴意旨就事實

一、二所示犯行所引起訴法條，均有疏誤，因基本社會事實同一，本院自應予變更起訴法條而為裁判。被告利用不知情之乙○○向丁○○訛詐如附表二編號4所示之款項，為間接正犯。被害人張○○、吳○○、乙○○、丙○○雖有多次匯款之行為，然被告施用詐術之行為均僅有1次，應僅論以單純一罪。如附表二編號3所列其中1筆25,000元（104年3月20日匯入），起訴書雖漏未論列，因與起訴部分有單純一罪之關係，應為起訴效力所及，應併予審理裁判；被告如附表一、二所示7次詐欺取財犯行間，係基於分別之犯意，且先後所為犯行之時間、地點均可區分，各行為間又有其獨立性，應予分論併罰。

三、審酌被告不思循合法正當途徑獲得財物，竟以事實欄所示之手段向告訴人等施用詐術，致使告訴人等陷於錯誤，而分別交付如附表一、二所示之遭詐騙金額，被告所為實屬不該，惟念及被告一經投資者要求返還投資款時，已多數如數返還（詳後述），僅餘乙○○、丙○○之款項尚未償還，事後就犯罪基本事實已大部坦承，並未推諉責任，犯後態度尚可，及各次訛詐之金額高低、犯罪之動機、目的、手段、所生損害、素行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金及不得易科罰金部分之宣告刑，分別定其應執行刑，及就得易科罰金部分之宣告刑及定應執行刑部分，均併諭知易科罰金之折算標準。

四、起訴意旨所指被害人丙○○匯款合計304,000元部分，其中1筆80,000元是於104年8月11日匯入乙○○帳戶中，有丙○○提出之匯款資料在卷可佐（偵一卷第79頁），而觀之該匯款資料旁註記有「下面8萬元是鄭先還○的股金，所以先借公司說公司會歸還....」之語，稽諸證人丁○○於警詢時亦陳稱：被告另向丙○○借款8萬元匯入乙○○帳戶，乙○○再匯入我戶頭之語（偵一卷第44頁），足見被告向丙○○借款8萬元，確是用以返還另一投資人丁○○無誤，故此筆款項並無詐欺可言，本應為無罪之諭知，然因與其他丙○○匯入款項經本院認定有罪部分，為單純一罪之關係，故不另為無罪之宣告。

肆、沒收部分

一、如附表二編號2、3所列款項各計300,000元、249,552元，為被告犯罪所得，屬被告所有，應於關係罪名項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。並依刑法第40條之2第1項規定併執行之。

二、附表一、附表二編號1、4所列犯罪所得，均已全數返還各該被害人，已分經附表一、附表二編號1、4所列之人陳明在卷（偵一卷第14、18、21、38、44頁；偵二卷第28頁），且有部分匯款資料在卷可查（偵一卷第32、33、41、42頁），是此部分犯罪所得既已實際發還被害人，故不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、（現行及修正前）第339條第1項、第41條第1項前段、第8項、第50條第1項第1款、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第5項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃碧玉到庭執行職務。