臺灣橋頭地方法院107年度訴緝字第3號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴緝字第3號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

陳信廷

選任辯護人

黃小舫律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第11471 號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳信廷明知甲基安非他命在我國業經主管機關行政院依毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定公告列為第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話( 未扣案) 作為其聯絡交易毒品之工具，分別於如附表所示之時間、地點，各以如附表所示之方式、價額及數量，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予鐘千金，共2 次。嗣經警另案對鐘千金所持用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察時，查知陳信廷與鐘千金間有交易毒品情事，經聲請臺灣高雄地方法院( 下稱雄院) 就該等聯絡交易毒品通訊監察內容取得認可後，並經訊問鐘千金予以指認後，始循線查知上情。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、查被告陳信廷及其辯護人認證人鐘千金及湯議証於警詢中之陳述均為審判外陳述，均無證據能力一節。經查：

㈠按刑事訴訟法第159 條之2 規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。此傳聞法則例外之情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有其適用。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，如以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院著有99年度臺上字第5388號判決意旨可資參照）。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，或已忘記，亦屬之。查證人鐘千金於本院審理中作證時，就其分別於如附表所示之與被告間是否進行交易第二級毒品甲基安非他命之情節及過程，其所結證內容均與其先前於警詢之陳述均有所不同( 詳後述) ，而有部分前後陳述不符之情形。然本院審酌證人鐘千金人於警詢時之陳述，較為接近案發時間，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且依當時之情狀，應較無考量利害後，而為誇張或保留陳述之可能，亦較無來自被告或他人之壓力，而出於虛偽不實之陳述，或事後串謀而故為迴護被告之機會；反觀證人鐘千金在本院審理中作證時，或因被告同時在場，可能因此有壓力而有迴護被告，或於利害衡量後而有避重就輕之虞；依此可認其於審理中所為與警詢中不符之陳述部分，該警詢之陳述客觀上顯具有較可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實存否所必要，揆諸上開說明，認證人鐘千金於警詢中之陳述，在客觀上應具有較可信之特別情況。另參以前開證人鐘千金與被告間進行毒品交易之過程，均屬其2 人間相當私密之情事，認證人鐘千金於警詢中此部分之陳述，並無替代性證詞可資取代，實有使用其此部分警詢陳述之必要性，而屬證明被告本案犯罪事實之存否所必要，故依刑事訴訟法第159 條之2 之規定，堪認證人鐘千金該部分於警詢中所為之證詞，應具有證據能力。

㈡至證人湯議証於警詢中並未為任何有關被告與證人鐘千金就如附表所示之交易毒品過程之陳述，此有證人湯議証104 年11月24日警詢筆錄1 份存卷可按( 見高市警刑大偵15字00000000000 號卷〈下稱警三卷〉第68至76頁) ；且本院亦未將證人湯議証之警詢陳述作為認定被告本案犯罪事實之證據，自無庸論究其證據能力之必要，附此敘明。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。查本判決下列所引用除前開具有爭執以外之卷內其餘言詞及書面陳述等證據資料，業經被告及其辯護人於本院準備程序中均表示同意皆有證據能力( 見訴字卷一第130 頁、訴緝卷第86頁) ，復均未於本案言詞辯論終結前聲明異議；且本院審酌該等言詞及書面陳述等證據作成時之情況，均無違法或不當之處，亦無其他不得或不宜作為證據之情形；又本院認為以之作為本案論罪之證據，均與本案待證事項具有相當關聯性，則依上開規定，堪認該等證據，均應具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據與理由：訊據被告固坦承其分別於如附表所示之時間，以其所持用之門號0000000000號行動電話與證人鐘千金所持用之門號0000000000號行動電話聯絡購買甲基安非他命事宜後，其2 人分別於如附表所示之時間、地點見面，以及其確於如附表編號2 所示之時間、地點，交付數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予鐘千金等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，並辯稱：鐘千金2 次跟伊聯絡雖然都是要向伊買甲基安非他命，然如附表編號1 所示該次交易，實際上因為伊手中並無毒品，所以伊並沒有賣毒品給鐘千金，伊也沒有跟鐘千金收錢；另如附表編號2 所示該次交易情形，則因為伊手上毒品不夠，伊雖然有當場交付毒品給鐘千金，但伊是送給鐘千金施用，伊並沒有向鐘千金收錢云云( 見訴緝卷第78頁) ；經查：

一、被告以其所持用之門號0000000000號行動電話與證人鐘千金所持用之門號0000000000號行動電話聯絡購買甲基安非他命事宜後，其2 人分別於如附表之所示時間、地點見面，以及其確於如附表編號2 所示之時間、地點，交付數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予鐘千金等事實，此為被告於本院審理中所供認在卷( 見訴緝卷第78、86頁) ，核與證人鐘千金於警詢、偵查及本院審理中、證人湯議証於偵查及本院審理中所證述聯絡交易第二級毒品之過程及情節均大致相符，復有鐘千金指認被告之高雄市政府警察局刑事警察大隊( 下稱高市刑警大隊) 指認犯罪嫌疑人紀錄表、鐘千金所持用之門號0000000000號行動電話及被告所持用之門號0000000000號行動電話之通聯調閱資料、被告指認鐘千金及湯議証之高市刑警大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、鐘千金所持用之門號0000000000號行動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、雄院104 年聲監續字第2750號、104 年聲監字第1771號、104 年聲監續字第2195號、104 年聲監續字第2483號通訊監察書、雄院104 年12月29日雄院隆刑104聲監可96字第1557號函及105 年1 月21日雄院隆刑105 聲監可16字第65號函各1 份在卷可稽( 見警三卷第35至37、61、123 頁、雄檢他字第10762 號卷一〈下稱他字卷一〉第13頁正面及背面、第62頁背面至第66頁正面、第105 頁) ，是此部分之事實，足堪認定。

二、如附表編號1 所示之犯行部分：

㈠證人湯議証固於本院審理中證稱：鐘千金於如附表編號1 所示時間，雖有與被告聯絡要購買甲基安非他命，但沒有交易成功，因為伊與鐘千金到達交易地點後，被告手上並無毒品，事後伊也有問鐘千金，鐘千金表示沒有向被告買到毒品，當天鐘千金雖有給被告錢，但這不是要付安非他命的錢，是要還之前鐘千金跟被告借的錢云云( 見訴字卷二第42頁背面至第45頁背面) ；以及證人鐘千金於本院審理中雖證述：門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於104 年10月29日上午5 時44分之通訊監察譯文，是伊要向被告要安非他命，並非要向被告購買毒品，後來伊到場時，被告只有免費請伊吃安非他命，伊沒有跟被告買過毒品云云( 見訴緝卷第130 、132 、133 頁) 。經比對證人湯議証及鐘千金此部分所為陳述，顯見其2 人就鐘千金該次與被告以行動電話聯絡目的是否為向被告購買毒品，及於該次通聯後被告有無交付毒品予鐘千金，以及鐘千金有無交付現金予被告等節，除其2 人所證述之情節互不一致外，亦與被告前開所為辯詞亦不相符，至為明確。準此，證人湯議証及鐘千金此部分所為陳述，是否屬實，顯非無疑。

㈡又觀之證人湯議証於104 年11月24日偵查中證述：經提示門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於104 年10月29日上午5 時44分之通訊監察譯文，是伊跟鐘千金一起要向被告購買甲基安非他命，電話中「1 個」是指3.8公克即1 錢的安非他命，「車廠」是指在伊與被告在改機車的地點，也就是伊在阿蓮區玉庫里玉庫128 號租屋處，當天被告有拿甲基安非他命給鐘千金，鐘千金也有拿錢給被告，但伊沒注意拿多少錢等語( 見他字卷一第99頁正面及背面)；此核之證人鐘千金於104 年11月25日警詢中證稱：警方所提示門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於104 年10月29日上午5 時44分之通訊監察譯文，是伊跟湯議証與被告的通話，談話內容是要進行毒品交易，嗣後伊於當天上午6 時許，在位於高雄市岡山區五甲尾玉庫改車廠，跟被告購買新臺幣( 下同) 2,500 元、重量1 錢（3.75公克）之安非他命1 包，是由伊當面跟被告交易等語( 見高市警刑大偵15字第10570664500 號卷〈下稱警一卷〉第25頁背面至第26頁正面) ，以及證人鐘千金於105 年1 月14日偵查中證述：伊與湯議証所持用之門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於104 年10月29日上午5 時44分之通訊監察譯文，是伊跟被告通話，電話中「1 個」是指1錢的安非他命，以及被告在電話中說「我要回去車廠了」，是指玉庫的民宅，因為伊、湯議証與被告都會去該處改車；在講完電話後，伊與湯議証馬上騎車過去玉庫某民宅，當天伊即在該處跟被告買1 錢、2,500 元的安非他命，伊當場有交現金給被告，被告也有交安非他命給伊，當時只有伊、湯議証及被告3 人在場等語（見他字卷一第72、73頁）。互核證人湯議証與鐘千金分別於警詢及偵查中前開所為證述，可見其2 人就如附表編號1 所示該次鐘千金與被告間進行毒品交易前所為通訊內容，係其2 人與被告間聯絡要向被告購買重量1 錢之甲基安非他命，嗣後其2 人在該次通話後，一同騎車前往其2 人與被告間經常前往改車之地點( 即前述改車廠) ，並由證人鐘千金當場與被告進行毒品交易，及該次與被告交易毒品之價金為2,500 元，且為一手交錢、一手交貨，以及該次進行毒品交易當時現場僅有其3 人在場等節之過程及細節，除證人鐘千金於警、偵之陳述均為前後一致外，其2 人所證述之情節亦大致相同，復核與前揭通訊監察譯文所示之通訊內容相符，應可認定。

㈢而本院審之該次進行毒品交易當時僅有被告與證人鐘千金及湯議証3 人在場，此亦為被告所不爭執，足認證人鐘千金及湯議証就該次與被告間是否進行毒品交易之情形，當知悉甚詳；又衡以證人鐘千金在警詢及偵查中就該次毒品交易過程所為歷次陳述均為前後一致；而證人湯議証在未與證人鐘千金同時訊問之情形下，於偵查中就該次毒品交易過程所陳述之內容，確與證人鐘千金所述該次毒品交易過程均屬大致相符；由此可徵其2 人於警詢及偵查中就該次與被告間進行毒品交易過程之陳述，應非虛構之詞，要可認定；況參之證人鐘千金於本院審理中亦陳述：其於警詢及偵查中所為陳述，均係其自由意志陳述，並無遭到警察或檢察官或他人以強暴脅迫為之乙節( 見訴緝卷第134 、135 頁) ，可認證人鐘千金於警詢及偵查中所為陳述，當具其任意性；綜此各節所述，堪徵其2 人該等陳述，顯具其憑信性。

㈣又證人鐘千金雖於本院審理中證稱：其未曾向被告購買毒品，被告都是無償提供毒品供其施用云云( 見訴緝卷第132 、135 頁) ；然衡以證人鐘千金亦於本院審理中陳述：伊雖認識被告，但交情普通，並非關係很好朋友一節( 見訴緝卷第132 頁) ；惟毒品乃屬高價且非可輕易取得之物品，而衡以被告與證人鐘千金間既無特殊情誼，衡情被告當無可能經常無償提供價值不斐之毒品供證人鐘千金施用之理及必要；況且證人鐘千金就如附表編號1 所示該次其與被告以行動電話通聯後，被告僅無償提供毒品供其施用，並未收取價金乙情，已與被告前開所辯因為伊該次手上並無毒品，故該次並未交付任何毒品予鐘千金乙節，明顯互不相符：綜合以上，益見證人湯議証與鐘千金於本院審理中所為證述，顯係事後迴護被告之詞，要與事實不符，無可採信，當無從資為被告有利之認定，至為明確。

二、如附表編號2 所示之犯行部分：

㈠證人鐘千金於本院審理中固證稱：該次伊也是要向被告拿甲基安非他命，但伊忘記被告有無拿毒品給伊，伊該次沒有跟被告購買毒品，伊在偵查中雖有說是向被告購買2,500 元安非他命，是伊記錯，應該是伊向綽號「阿弟仔」即陳瑋祥購買毒品云云( 見訴緝卷第130 至133 頁) ；復於本院審理中證述：伊確定伊所持用門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於104 年11月1 日上午8 時59分之2 通通訊監察譯文，係要向綽號「阿弟阿」即陳瑋祥購買毒品云云( 見訴緝卷第132 頁) 。然觀之證人鐘千金於104 年11月25日警詢中證述：伊所持用之門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於104 年11月1 日上午8 時56分許之通訊監察譯文內容及伊持用門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話之2 通通訊監察譯文內容，第1 通是綽號「阿弟阿」之人要向伊購買3,000 元、重量分別為0.95公克（含袋重）之安非他命2 包，但因為伊身上毒品數量不夠，所以伊撥打門號0000000000號行動電話與被告聯絡，要跟被告購買重量1 錢之安非他命，嗣後伊於104 年11月1 日上午9 時30分許，在被告住處附近位於高雄市岡山區之龍族保齡球館，以2,500 元之價格向被告購買重量1 錢（3.75公克）安非他命1 包，然後伊再分裝後供自己施用及轉售綽號「阿弟阿」之男子等語( 見警一卷第26頁背面至第27頁正面），以及其於105 年1 月21日偵查中證述：伊所持用之門號0000000000號行動電話與門號0000000000、0000000000號行動電話於104 年11月1 日8 時56、59分及同日9 時31分之通訊監察譯文內容，第1 通是我跟綽號「阿弟仔」的通話，第2 、3 通則是伊跟被告的通話，伊當時向被告購買2,000 元、重量1 錢的安非他命，交易地點是在被告住處附近的龍族保齡球館，交易時間是在早上9 點半左右，伊向被告買到毒品後，以3,000 元轉賣給綽號「阿弟仔」，因為伊向被告購買毒品時已有付錢給被告，所以伊將該毒品轉賣後，沒有再付錢給被告等語( 見他字卷一第96頁) 。相互勾稽證人鐘千金就伊所持用該支行動電話於前揭時間，分別與門號0000000000、0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文，係分別與綽號「阿弟仔」之人及被告聯絡，以及係因綽號「阿弟仔」之人聯絡要向伊購買3,000 元之甲基安非他命，因伊當時手上無足夠安非他命，故以該支行動電話聯絡被告購買安非他命，並於向被告購得安非他命後，以3,000 元價格轉賣予綽號「阿弟仔」之人之交易過程、地點及毒品價金、數量等相關細節，其於警、偵前後所述均屬一致，已可認定；而參以證人鐘千金於本院審理中亦陳述：其於警詢及偵查中所為陳述，均係出於其自由意志陳述，並無遭到警察或檢察官或他人以強暴脅迫為之乙節，業如上述，由此可見證人鐘千金於警詢及偵查中此部分所為之陳述，應具任意性；復衡之證人鐘千金前開所述向被告購買毒品後，除供己施用外，尚轉售綽號「阿弟仔」之人等情節，實有自認販賣毒品罪責之虞，則果非證人鐘千金與被告間確有該次交易毒品情事者，衡之常理證人鐘千金自無庸為如上揭自陷己罪之陳述之可能及必要；綜此各情，堪認證人鐘千金於警詢及偵查之陳述，應非虛妄，甚具其憑信性，當足資採信。

㈡又參之證人鐘千金就此部分通訊監察譯文，於本院審理中復證稱：門號0000000000號行動電話，確實為被告所使用之行動電話，104 年11月1 日伊所使用上開行動電話門號與門號0000000000號行動電話之2 通通訊監察譯文內容，確實為伊與被告通話內容無誤等語( 見訴緝卷第133 頁) ，此與證人鐘千金於本院審理中所陳述該2 通電話通聯係伊要向綽號「阿弟仔」之人即陳瑋祥購買毒品一節( 見訴緝卷第132 頁)，明顯有異；況上開門號0000000000號行動電話確為被告所持用之行動電話門號，以及證人鐘千金持用門號0000000000號行動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話於104 年11月1 日上午8 時59分及同日上午9 時31分許之2 通通訊監察譯文，係證人鐘千金與被告聯絡購買甲基安非他命事宜等情，亦據被告於本院審理中供認在卷，前已述及；從而，可徵證人鐘千金於本院審理中前開所為證述，除先後不一、互為矛盾之外，亦與被告所供情節不符，由上益見證人鐘千金於本院審理中此部分所為之證述，顯與事實有違甚明，委無可採。

㈢再者，證人鐘千金於本院審理中又證稱：關於卷附前開通聯譯文，伊都是打電話要跟被告要甲基安非他命，被告第1 次有拿甲基安非他命給伊，但伊忘記第2 次被告有無拿甲基安非他命給伊云云( 見訴緝卷第130 、131 、135 頁) ；惟此除與被告前揭所供：證人鐘千金該2 次以行動電話與伊聯絡均係要向伊購買甲基安非他命，但伊第1 次因手上無毒品，故未交付毒品與鐘千金，第2 次則因為伊手上毒品不夠，所以伊僅有無償提供毒品給鐘千金施用乙節，明顯迥異；綜此而論，顯見證人鐘千金於本院審理中前開所證各節，核屬事後迴護被告所為虛構之詞，至無可採，當無從資為被告有利之認定，要屬明確。

㈣至證人鐘千金就如附表編號2 所示該次與被告交易毒品之價金，於警詢及偵查中前後陳述略有部分不一致之情；然按「證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院基於發現真實暨公平正義與被告利益之維護，仍非不得本於職權詳為調查，斟酌各方面情形，依經驗及論理法則判斷其孰為可信，非謂稍有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信，而逕予排斥；尤其關於犯罪過程及方法等細節方面，證人有時因觀察角度、記憶能力、詢（訊）問方式及陳述時之情緒等因素，所述難免略有出入；但若對於基本事實之陳述果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。」最高法院分別著有93年度臺上字第7542號、99年度臺上字第2564號判決可資參照。查證人鐘千金於警詢及偵查中之供詞，就如附表編號2 所示該次毒品交易價金之證述雖稍有出入，但其對於該次確有與被告以行動電話聯繫交易甲基安非他命，以及其2 人該次毒品交易之時間、地點，及其向被告取得毒品復轉售他人等之主要事實均陳述一致，已據本院審認如前：故本院認此並不影響被告此部分所為販賣毒品犯罪事實之認定；況人之記憶本屬有限，就多次重複之同類行為，事後追憶，或因未及想起，或因相互交錯致生齟齬，均屬難免，尚難執細節上之差異，即認證人鐘千金此部分所述之主要證詞為不可採，附此敘明。

三、再觀以被告於偵查中供陳：伊所持用之門號0000000000號行動電話與鐘千金持用之門號0000000000號行動電話於104 年10月29日之通訊監察譯文，是鐘千金與湯議証要向伊購買毒品，因為伊手上無毒品，所以伊該次並未與鐘千金交易毒品另於104 年11月1 日該次通話，鐘千金要還錢給伊，當天鐘千金有拿1 千元或2 千元還給伊，鐘千金有要跟伊拿毒品，但因鐘千金有欠伊錢，故伊沒有賣毒品給鐘千金，該2 次伊都未拿毒品給鐘千金云云( 見他字第9645號卷〈下稱他字卷二〉第9 至11頁、偵字第27977 號卷第82、83頁) ；核之被告於本院審理中另供陳：伊與鐘千金該2 次通聯，均係鐘千金聯絡伊要購買甲基安非他命，但伊第1 次手上無毒品，故沒有拿毒品給鐘千金，第2 次則因伊手上毒品不夠，故僅無償提供毒品予鐘千金施用云云；綜觀被告前開所述，可見被告前後所供情節亦不一致，復與證人鐘千金及湯議証於本院審理中所證述之情節亦不相符，業於前述甚詳；綜合以上，被告前開所辯各情，是否真實，已非無疑，甚無可採，至屬明確。

四、次按販賣毒品，係屬違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理；又證人鐘千金於警詢及偵查中業已明確證述係各以如附表編號1 、2 所示之價額，分別向被告購買第二級毒品甲基安非他命等語，已如上述，並經本院認定如前；準此以觀，足認被告所為如附表所示之2 次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均顯具有營利之意圖，甚為明確。綜上各節，本案事證要屬甚明，被告所為如附表編號1 、2 所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，俱堪以認定。

叁、論罪科刑：

一、核被告就如附表編號1 、2 所載之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告分別販賣第二級毒品甲基安非他命前所持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均已為其後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。再者，被告所為如附表編號1 、2 所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行( 共2 次) ，犯罪時間不同，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。

二、至被告之辯護人於本院審理中認被告本案所為如附表編號1所示之犯行，應為販賣未遂，及被告就該次犯行業已於偵審中自白，應有毒品危害防制條例第17條第2 項之適用云云。按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2 項固定有明文。又按毒品危害防制條例第17條第2 項關於自白應減輕其刑之規定，所謂於偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言。再者販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合。原判決理由均已說明被告偵審中均辯稱毒品之交付係合資購買，或無償借給使用，並無營利意圖，均否認有販賣毒品犯行，而未就販賣之營利對價為坦承，故未予適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以被告減刑，於法並無不合，最高法院分別著有101 年度臺上字第4075、3703、3933號號判決意旨足資參照。經查，被告所為如附表編號1 所示之犯行，應為販賣第二級毒品既遂，業經本院審認如上所述；而參酌被告雖已供認其與鐘千金該次通聯係聯繫交易甲基安非他命之事實，然仍否認其2 人間有何交付毒品或收取毒品價金之情形，顯見被告就如附表編號1 所示之販賣第二級毒品犯行之構成要件之主要犯罪事實，並未有任何自白之情，應可認定；則揆以前開說明，被告就如附表編號1 所示之犯行所為之偵審供述，當無毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之適用，應無疑義；從而，辯護人所認，容屬有誤，無可為採，併予敘明。

三、爰審酌被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，且毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，被告明知其害，竟僅為貪圖個人不法私利，仍任意以上述方式將毒品販賣予他人施用，除戕害他人身心健康之外，亦危害社會風氣，恐助長毒品氾濫，並足以衍生其他犯罪，所為甚值非難；兼衡以被告於犯罪後仍飾詞否認犯行，犯後態度難認良好；復考量被告本案販賣毒品之動機、手段、情節及販賣毒品之數量、金額、次數，以及所獲利益之程度；並酌以被告於本案發生前已有數次違犯毒品案件之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參等一切具體情狀，分別量處如附表各項編號主文欄所示之刑。

四、又按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，基此，如受刑人所犯之罪所處之刑於同時有得易科罰金、得易服社會勞動、不得易刑處分之情形，復符合裁判確定前犯數罪之規定者，自應經受刑人請求檢察官聲請定執行刑，始得併合處罰之，先予敘明。再按刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰；是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法( 最高法院著有96年度臺上字第7583號判決意旨可參），復以，行為人如以類似方法為相同犯罪多次時，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。經查，本案被告上開所犯如附表所示之2 罪所處之刑，均為不得易科罰金，則依刑法第50條第1項前段之規定，自得合併定應執行刑；是考量被告於本院審理中否認犯行之犯後態度，業如前述，暨審及被告各以類似方式實施本案販賣第二級毒品犯罪之次數及犯罪時間之密接程度，併酌以上揭多數犯罪責任遞減原則，就被告所犯如附表所示之販賣第二級毒品罪，合併定其如主文後段所示之應執行刑。

五、沒收部分：

㈠按刑法、刑法施行法相關沒收條文，已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日生效施行。依新修正刑法第2 條第2 項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，新修正刑法施行法第10條之3 第2 項：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」等規定，相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於105 年7 月1 日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優先適用於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。次按( 修正後) 毒品危害防制條例第19條第1 項之規定為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，相較於修正前之規定，擴大沒收範圍，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除同條第1 項後段所規定全部或一部不能沒收之執行方式，而回歸刑法沒收章之規定，至於原同條第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（修正立法理由意旨參照）。準此，犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，供犯罪所用之物，應依(修正後) 毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並依刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；而犯罪所得部分則應回歸適用( 修正後) 刑法之規定。換言之，關於販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第18、19條所規定沒收之範疇，自應依( 修正後) 刑法第38條之1 第1 項之規定，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，不問原始不法所得不能沒收，若於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依( 修正後) 刑法第38條之1 第3 項之規定，追徵其價額。

㈡經查：

⒈被告所為如附表各項編號所示之販賣第二級毒品之所得財物，應屬被告為如附表各項編號所示之販賣第二級毒品犯行之犯罪所得之物，雖均未經扣案，然依現存本案卷內事證，並查無其他證據足認被告已將該等犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，且如宣告沒收或追徵，亦無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，分別於被告所犯如附表各項編號所示之販賣第二級毒品罪所處各該主文項下，宣告沒收之( 沒收金額詳如附表主文欄所示) ，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。

⒉至被告持以與證人鐘千金聯絡交易毒品所用之門號0000000000號行動電話，係為被告所持用乙情，亦經被告於警詢及本院審理中均陳明在卷( 見他字卷二第9 頁、訴緝卷第80頁)；而該支行動電話應係供被告為如附表編號1 、2 所示之販賣第二級毒品犯罪所用之聯絡工具，已有前揭鐘千金所持用之門號0000000000號行動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文1 份在卷可參，並經本院認定如上；基此，足認該支行動電話應係供被告為如附表編號1、2 所示之販賣第二級毒品犯罪所用之物；雖該支行動電話雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯如附表各項編號所示之販賣第二級毒品罪所處各該主文項下，宣告沒收之，並依刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

㈢末者，本案被告上開所犯各罪主文項下所宣告應沒收之物，無定執行刑之問題，依刑法第40條之2 第1 項之規定，應併執行之，一併敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第50條第1 項前段、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官鄭子薇提起公訴，檢察官靳隆坤庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。