臺灣橋頭地方法院107年度審訴緝字第32號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　 107年度審訴緝字第32號

公訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

張慈容

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度毒偵字第3004號），本院判決如下：

主文

事實

一、張慈容明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國106年6月30日14時53分許為警採尿起回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因其為列管毒品調驗人口，為警通知其於106年6月30日14時53分許，至高雄市政府警察局左營分局採集尿液送驗，檢出嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之論述：本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且當事人於本院準備程序，均明示同意有證據能力，於本院審理中亦無異議（本院卷第第111頁、第127至135頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無證明力顯然過低之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自均有證據能力。

二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。被告張慈容前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於90年8月12日強制戒治執行完畢釋放出所，復於上開強制戒治執行完畢5年內之91年間，再犯施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以91年訴字第3264號判決處有期徒刑9月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。是被告既曾初次施用毒品經送觀察、勒戒釋放後，「五年內再犯」施用毒品罪並經依法追訴，則其再犯本案施用毒品犯行，自非毒品危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯」或「五年後再犯」之情形，檢察官依同條例第23條第2項規定予以追訴被告上開事實所示施用第一級毒品犯嫌自屬合法。

三、訊據被告固坦承於上揭時間，經警徵得其同意後，採集其尿液送驗呈嗎啡陽性反應等事實，然辯稱伊於本案接受採取尿液送驗前（即106年6月30日14時53分前）並無施用毒品，可能是旁人在吸食，伊吸到煙味云云。經查：

㈠被告前揭為警採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室，以酵素免疫分析法（EIA）為初步篩檢，再以氣相層析/質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，結果嗎啡濃度數值為347ng/ml，而呈嗎啡陽性反應一節，有該公司於106年7月18日出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2017/00000000號、檢體編號：Z000000000000號）、高雄市政府警察局左營分局列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（尿液檢體編號：Z000000000000）各1份（見警卷第5至6頁）在卷可稽，此部分事實首堪認定。

㈡氣相層析質譜儀（GC／MS）乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時最常採用之確認方法，因此在良好的操作條件之下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生。又海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，毒性倍於嗎啡，其經吸食或施打入人體，經新陳代謝作用又分解成嗎啡，故海洛因在進入人體後，均以嗎啡型態排於尿液中，故於吸食或施打海洛因者尿液中，可檢出嗎啡陽性反應。又一般尿液中可驗出嗎啡時間為2至4天，此為邇來我國實務所肯認，且本院執行職務所知悉之事項。本件被告所排放之上開尿液檢體，經送驗結果確含嗎啡陽性反應，已如前述，又上開尿液檢驗報告，係以氣相層析質譜法（GC/MS）進行確認檢驗，依該方法進行確認者，應不致產生偽陽性反應，堪認被告於上開採尿時間起回96小時內之某時許，應有施用海洛因之行為，方能在尿液中驗得其代謝物嗎啡之成分。

㈢被告固稱可能係他人施用海洛因毒品，伊在旁吸到煙味云云。然查：衛生署藥管局於92年2 月13日管檢字第0920000964號函釋已指出：依常理判斷，一般吸入二手菸或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入濃度多寡及時間長短等因素有關，又縱然吸入二手菸蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者等語，有該函釋附卷可佐。況且，衛生福利部訂立「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第18條對於濫用藥物之尿液檢驗，訂有判定陽性反應之標準，並非一經檢驗含有嗎啡，即判定為陽性反應；必須確認檢驗濃度達特定閾值「嗎啡300ng/mL以上」者，始判定為陽性，已排除對於僅含低量濃度（如誤吸二手菸者）之誤判。換言之，如非存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，並長時間與吸毒者直接相向，以二手菸中可能存在之低劑量嗎啡，應不致尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應。然而，本件被告之尿液檢體經確認檢驗為：嗎啡濃度347ng/mL，已逾濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條所訂閥值，檢出濃度非低，顯非僅在周圍吸入毒品二手煙霧可致，足證被告應係直接施用海洛因毒品，而非如所辯誤吸入他人二手毒菸所致。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告前揭所辯，並非可採，其於前揭時、地施用第一級毒品之犯行，堪以認定。

四、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品後進而施用，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告因多次竊盜及施用毒品案件，分別經高雄地院以96年度訴字第2357號、96年度易字第2634號、97年度訴字第294號判決有期徒刑確定，並經高雄地院以97年度審聲字第3925號裁定應執行有期徒刑4年4月，於100年4月2 日假釋出監後，因再犯他案，經撤銷假釋執行殘刑（下稱第1 罪）；復再因多次施用毒品及搶奪案件，分別經高雄地院以101 年度審訴字第295號、101年度訴字第502號、101年度審訴字第2390號判決有期徒刑確定，並經高雄地院以102年度審聲字第2143號裁定應執行有期徒刑4年（下稱第2罪），上開1、2罪接續執行，而於105年2月24日因縮短刑期假釋出監，至105年7月31日保護管束期滿止，因未撤銷假釋，所處有期徒刑視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應為累犯；又刑法第47條第1 項累犯加重本刑之規定，雖經大法官釋字第755 號解釋認其不分情節，一律加重最低本刑部分，抵觸憲法第23條比例原則。惟本案被告前因犯施用毒品案件，經徒刑執行完畢後，仍未能產生警惕作用，再觸犯本件相同犯罪，依此犯罪情節以觀，堪認被告尚有特別惡性，對於刑法之反應力亦為薄弱，故認仍有必要加重其刑。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視法律禁令，未思毒品對己身、乃至於社會之危害，竟施用第一級毒品，犯後又否認犯行，惟念施用毒品乃屬對其自身健康之戕害行為，對社會造成之危害並非直接；暨衡及被告係國中畢業、目前從事餐飲、每月收入約新台幣2萬元等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官宋文宏提起公訴、謝肇晶到庭執行職務。