臺灣橋頭地方法院108年度簡上字第142號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　108年度簡上字第142號

上訴人

即被告

林鴻志

上列上訴人即被告因妨害婚姻案件，不服本院108 年度簡字第1540號中華民國108 年7 月17日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107 年度偵字第8618號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、甲○○與乙○○於民國104 年4 月1 日結婚，婚姻關係存續中，為有配偶之人，竟基於通姦之犯意，於106 年9 月間某日，在不詳地點，與不知情之蔡○○（所涉相姦罪嫌，經檢察官另為不起訴處分）為性交行為1 次。

二、案經乙○○訴由臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

一、程序事項

㈠上訴人即被告甲○○（下稱被告）提起上訴，認告訴人乙○○為事前縱容與事後宥恕，已喪失告訴權，故本案告訴不合法云云。經查：

1.按刑法第239 條之罪，配偶縱容或宥恕者，不得告訴，刑法第245 條第2 項定有明文。次按所謂縱容，乃事前放縱容許配偶與他人通姦或他人與配偶相姦之意；所謂宥恕則係指於通、相姦事實發生後，予以原宥及寬恕而事後不追究之意。又所謂縱容或宥恕，非僅須內心有縱容或宥恕之真意，且須於外部有縱容或宥恕之明示或默示之表示行為，並須待積極之證據證明，方足當之，尤應參酌告訴人前後客觀上之行為，以綜合判斷告訴人是否有縱容或宥恕之真意。至事後告訴人與通姦或相姦之人達成和解，固可用以判斷告訴人有無宥恕之意，然告訴人同意和解，除可能係對他人行為之原諒外，亦可能係基於現實考量，就賠償條件、婚姻關係解消及兒女撫育問題所為之讓步，尚不能謂事後有和解之事實，即認告訴人必然有宥恕之意，仍應參酌其他情事，諸如：知悉姦淫行為之時間為何、知悉後有無提告、事前有如何之表徵縱容或事後知悉是否有明確向他人表示原諒之意思、對於行為人態度等節，客觀認定之（臺灣高等法院108 年度上易字第400 號、107 年度上易字第1071號、107 年度上易字第1766號判決意旨可資參照）。

2.被告辯稱告訴人縱容、宥恕其與蔡○○通姦，無非以告訴人曾表示要與其離婚、其於本院審理時提出之告訴人於不詳時間寫予被告之紙條述及「. . . 如果，真的對她的虧欠，你一直無法放下，真的選擇她，帶她走吧！重新開始你們的生活，我沒關係！因為你在我身邊卻一直掛念她，那種感覺更痛更不好受。想解決，約她出來，當面選擇和做決定吧！」（下稱手寫紙條一）、「. . . 和她不結束，就和我和小孩結束吧！」（下稱手寫紙條二）、告訴人於不詳時間在臉書上貼文述及「為了讓愛你的兒子有個家，我不停的寬恕和原諒」、告訴人於不詳時間以通訊軟體LINE傳送訊息予被告提及「記得以後不要再回頭來找我，也不要再想念我的好，不要和她真的可以一起生活了，才又覺得你愛的人是我，我會放下對你所有的眷戀」等為據（見簡上卷第17至19、121 至123 頁），告訴人固於本院審判中具結證稱前開手寫紙條一、二、臉書貼文及LINE之傳訊內容確為其製作，然同時陳明：我約於106 年7 月左右知悉被告仍與其前女友蔡○○仍有聯繫往來，我向被告表達不悅，與被告間感情陷入低潮，那段期間都是以手寫紙條和被告溝通，被告提出之手寫紙條一、二與臉書貼文就是我在那段期間製作的，被告那時候為了求我原諒，還有手寫悔過書給我，直至106 年12月份被告才向我坦承他與蔡○○發生性行為，且蔡○○已經懷孕4 個月了，我知道這件事後，1 個禮拜內就回娘家，我覺得他和對方都已經有小孩，那我就帶我自己的孩子離開他，我並未原諒被告，如果我原諒他，就會繼續和他一起生活，不會回到娘家等語（見簡上卷第102 至104 頁），而徵諸上開手寫紙條一、二、臉書貼文之文字表述，並無隻字片語提及容許被告與人通姦，尚難因此遽認告訴人有何「縱容」或「宥恕」之明示或默示之內心真意或外部表示，且觀之手寫紙條二上提及「拿出證據證明你們還有聯絡，下場只會很難看. . .」、「沒有在測試你，因為是真的發現什麼，你不要一直不信邪，一直覺得隱藏的很好」等語，足認告訴人前開證稱上開手寫紙條一、二、臉書貼文之製作時機係在其發現被告與蔡○○尚有聯繫，但不知其等已經發生性行為乙情，應屬可採。又據被告於本院審判中陳稱：告訴人11月份已經「隱約」知道我與蔡○○發生關係，是到後來發現懷孕，我才向告訴人坦承等語（見簡上卷第107 頁），益徵告訴人於製作上開手寫紙條一、二及臉書貼文之時，尚未明確知悉被告已與蔡○○為通姦行為，告訴人既未知悉此事，又如何對被告表示宥恕？是告訴人製作上開手寫紙條一、二、臉書貼文之時，僅係對於被告與蔡○○不斷聯繫乙事抒發內心感想及精神痛苦，甚而選擇放棄繼續經營其與被告之婚姻，而非對於被告之通姦行為為縱容或宥恕，被告比附援引，執此為辯，不足為採。

3.又被告雖於本院審判中辯稱：告訴人知悉我與蔡○○發生性行為後，於106 年11月間表示要與我離婚，雖然後來因為身分證上照片不符規定等因素致未能順利離婚，但足以證明告訴人已經宥恕我了等語，並舉出其母親丙○○之證詞為證。然據證人丙○○於本院審判中證稱：106 年12月份時，我在恆春照顧我母親，只間接從被告或告訴人口中得知他們曾經前往戶政事務所欲辦離婚未果、之後告訴人搬走、被告與蔡怡玟有了小孩等事，告訴人也沒有說要原諒被告在外面生小孩的事情等語（見簡上卷第109 至112 頁），充其量僅得證明證人丙○○知悉被告與告訴人因被告與蔡○○交往，並發生性行為乙事感情不睦，告訴人甚至為此離家，佐以告訴人前開證詞，可徵告訴人自被告坦承其與蔡○○通姦乙事後，決意不再與被告維繫婚姻關係、共居一室，隨即返回娘家居住，雙方感情破裂已到難以挽回之程度，足以證明告訴人絕無寬恕被告通姦之意思，是證人丙○○上開證詞尚難為有利被告之認定。此外，亦無其他證據足資認定告訴人就被告於婚姻關係存續中與蔡○○通姦之行為有何事後宥恕之明示或默示之表示，自難憑被告所提出之前開證據，遽認本件告訴人有刑法第245 條第2 項縱容、宥恕被告通姦之情事。

4.綜上，本件尚無法認定告訴人有對被告縱容、宥恕而喪失告訴權之情形，是本院自應就被告是否涉犯刑法第239 條前段之通姦罪進行審理，合先敘明。

㈡按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告於準備程序及審判程序，表示同意有證據能力或未於言詞辯論終結前聲明異議（見簡上卷第53、99頁），又本院審酌此些證據作成時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，有證據能力。

二、前開犯罪事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱（見簡上卷第52、117 頁），核與告訴人前開指訴相同，且有告訴人提出之戶口名簿影本、手機通訊軟體對話內容擷圖、106 年12月7 日、8 日錄音光碟及譯文、柏仁醫院107 年3 月19日柏字第107000000號函檢附之病歷、賴愈凱婦產科診所107年3月30日0000000-0號函檢附之病歷資料等件在卷可佐（見他卷第11至39、85至143頁），足認被告之任意性自白與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告前開犯行，堪以認定，應予依法論科。

三、被告與告訴人自104 年4 月1 日登記結婚後、上開婚姻關係存續中，於前開時、地與蔡○○為姦淫行為，是核被告所為，係犯刑法第239 條前段之通姦罪。

四、原審認被告罪證明確，依刑法第239 條前段、第41條第1 項等規定，審酌被告為有配偶之人，竟與他人通姦，違背婚姻忠實義務，對其配偶即告訴人造成精神上之傷害不可謂輕，實有不該；兼衡其犯罪動機、目的、手段、情節，暨其大學畢業之智識程度及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑2 月，及諭知以新臺幣1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準，認事用法並無違誤或不當之處。被告雖以本件告訴不合法提起上訴，惟無理由，業如上述，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官徐雪萍聲請簡易判決處刑，被告上訴後，檢察官陳靜宜、倪茂益到庭執行職務。