臺灣橋頭地方法院刑事判決

公訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

蘇煒翔

指定辯護人

李佩娟公設辯護人

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第12526 、14037 號），本院判決如下：

主文

事實

一、蘇煒翔明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，不得非法持有。其友人洪建生於民國000 年0 月00日21時前稍早某時許，以通訊軟體LINE與持用如附表編號一所示之OPPO牌行動電話連結網際網路使用LINE之蘇煒翔聯繫，向其詢問可否提供1 錢（約3.75公克）之甲基安非他命，蘇煒翔應允後，竟基於幫助持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，以不詳方式與真實姓名、年籍不詳之藥頭聯繫，談妥以新臺幣（下同）7,500 元之價金購買1 錢甲基安非他命，並相約在高雄市路竹區路竹火車站附近交易後，再與洪建生相約在高雄市路竹區建國路與文化路252 巷口見面收取7,500 元，並駕車搭載洪建生至路竹火車站附近，於109 年3 月26日21時許，讓上揭藥頭上車，蘇煒翔將上揭洪建生交付與其之7,500 元交與該人，並自該人處取得甲基安非他命1 包後，隨即全數交與坐在副駕駛座之洪建生而幫助洪建生持有第二級毒品甲基安非他命。嗣因洪建生另涉違反毒品危害防制條例案件，供出其毒品來源為蘇煒翔，經警於109 年10月28日7 時2 分許，持本院核發之搜索票，前往蘇煒翔位於高雄市○○區○○路000 巷00號住所執行搜索後，當場扣得其所有，用以與洪建生聯繫幫助持有毒品事宜之如附表編號一所示之OPPO牌行動電話1 支，進而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高雄市刑大）報告臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。辯護人、被告蘇煒翔主張證人洪建生於司法警察調查中所為之證述，為被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力。查證人於本院審判程序中已到庭作證，其於警詢之證述，並不符合刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 或其他傳聞證據有證據能力之例外規定，應認無證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定甚明。經查，本判決其餘所引認被告有前開犯行、具有傳聞證據性質之證據資料，則經檢察官、辯護人及被告於本院審判程序中同意為證據使用（見訴字卷二第106 至107 頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且俱核與本案之待證事實相關，認為以之作為本案證據係屬適當，依前揭規定，均具有證據能力。又下列認定本案之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦應具證據能力。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承曾於109 年3 月26日21時前稍早某時許，以LINE與證人聯繫本案毒品相關事宜後，先向證人收取7,500 元，再於同日21時許，交付價值7,500 元之第二級毒品甲基安非他命1 包與證人而有幫助證人持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟辯稱：證人先自行與其毒品來源聯繫好購買甲基安非他命事宜，才委託我向其毒品來源拿取其所購買之甲基安非他命轉交與其，證人並未一同前往藥頭處拿取毒品云云。經查：

一、證人曾於109 年3 月26日21時前稍早某時許，以LINE與持用如附表編號一所示之OPPO牌行動電話連結網際網路使用LINE之被告聯繫本案毒品相關事宜後，被告先向證人收取7,500 元，再於同日21時許，交付價值7,500 元之第二級毒品甲基安非他命1 包與證人等事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備及審判程序中坦認屬實（見警卷第17至18頁；偵卷第10至11頁；訴字卷一第54至56頁；訴字卷二第41、101 、107 頁），核與證人於偵查及本院審判程序中之證述大致相符（見警卷第29至33頁；偵卷第65至67頁；訴字卷一第253 至257 、259 至261 、265 至266 頁），並有被告與證人之LINE個人頁面截圖2 紙附卷可參（見警卷第41頁），復有扣案如附表編號一所示之OPPO牌行動電話1 支可佐，此部分之事實，先堪認定。

二、被告係以事實欄一所示之方式取得及轉交第二級毒品甲基安非他命與證人之事實，業據證人分別於：㈠偵查中具結證稱：109 年3 月26日是李興先叫我幫他問哪裡有甲基安非他命可以買，我直接與被告聯絡，我問被告1 錢甲基安非他命多少錢，他說7,500 元，我分別跟李興先和被告約在我家巷口即文化路與建國路口碰面，我先跟李興先拿錢，再跟被告拿毒品，之後再將毒品交給李興先等語（見偵卷第65至67頁）；㈡本院審判程序中具結證稱：李興先叫我幫他問一下哪裡有甲基安非他命可以買，我就用LINE與被告聯繫，被告直接問我要多少，我問他一個有沒有完整的即1 錢甲基安非他命，他說有，一個75（即7,500 元），我問他何時可以過來我家這邊，他就開車過來，我先跟李興先拿錢，再把錢拿給被告，他問我是否要一起去拿甲基安非他命，我說好，他就開車載我去路竹火車站附近，途中我有聽到他聯絡他的藥頭說我們快到約定的地方，到路竹火車站附近後，我們停在路邊，他打電話給藥頭，等了差不多10幾分鐘，藥頭就上車，坐在駕駛座後方，被告將錢拿給藥頭，藥頭再拿毒品給被告，被告直接將毒品轉交給我，我不認識那個藥頭，那個藥頭是被告找的，不是我指示被告去拿甲基安非他命等語明確（見訴字卷一第255 至261 、264 至266 、268 至269 頁）。

三、本院考量證人於本院審判程序中就被告係以事實欄一所示之方式取得及轉交甲基安非他命與其之事實證述詳盡，且就詢問被告有無毒品可提供之緣由、詢問之內容及係先跟李興先拿錢後交給被告，再向被告拿取毒品之順序等節，證述前後一致，又其前開2 次作證相隔10個月之久，其就細節仍證述明確翔實，足認其前開證述應係基於實際經驗所為之證述；復審酌證人證稱其與被告沒有仇恨等語（見訴字卷一第254 至255 頁），核與被告所述相符（見警卷第17頁；訴字卷二第43、109 頁），其於偵查及本院審理時，亦經具結擔保其證言之真實性，衡情其與被告既無深仇大怨，實乏甘冒偽證罪之處罰，刻意構詞誣陷被告之理，且證人就被告有無營利意圖部分所述實屬對被告有利（詳後述），益見其無誣陷被告之情形。綜上，可認證人所言堪信為真實。至證人於偵查及本院作證之初雖未證稱曾與被告一同前往藥頭處購買毒品，後始稱曾與被告一同前往，然其前後所述，就其是直接與被告聯繫詢問有無毒品可提供、其不清楚被告的毒品來源、其並未自行聯繫藥頭後委託被告拿取毒品、其係先將錢交給被告，被告再將毒品交給其等節並無證述不一致之處，其於審理中補充曾與被告一同前往尋找藥頭，應係就細節補充描述得更為清楚，由此益徵證人對於當日取得毒品之過程印象深刻，其前開證言自得採為認定被告犯罪事實之依據。又證人於本院審判程序中證稱：我販賣第二級毒品與李興先之案件已判決確定等語（見訴字卷一第255 頁），則證人倘僅係為爭取自身減刑機會，其既已達成目的，尚無必要持續捏造向本案被告取得甲基安非他命之過程，而大可於本案審判中做證時避重就輕、推稱已不復記憶等語，故尚無從以證人是否因供出毒品來源獲有減刑利益而削弱證人證述之憑信性。

四、至被告固辯稱：證人先自行與其毒品來源聯繫好購買甲基安非他命事宜，才委託我向其毒品來源拿取其所購買之甲基安非他命轉交與其，證人並未一同前往藥頭處拿取毒品云云。惟查，被告於警詢中稱係轉賣毒品與證人云云，於偵查中改稱是證人委託其幫忙購買，其不清楚證人是否認識藥頭云云，其前後供述已自相矛盾，復與證人之證述不符，且倘係證人自行聯繫其毒品來源，證人豈有不認識其毒品來源之理，被告所述實與常情有違，是被告上揭所辯，尚難遽採。

五、被告本案所為係幫助持有第二級毒品之認定：公訴意旨固認被告向證人拿取現金並交付甲基安非他命之行為，係涉犯販賣第二級毒品罪嫌等語。惟查：

㈠按有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因（最高法院102 年度台上字第4542號判決意旨參照）。次按無償受他人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利、助益受委託人使用者，為幫助行為，其行為人於販入毒品之始，即係為委託人而持有該毒品，並非販入後始另行起意而交付移轉毒品之所有權予委託人；轉讓毒品則係指原未受他人委託，純係基於為自己之意思而取得所有權後，始另行起意，將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，二者顯然有別（最高法院101 年度台上字第4981號判決意旨參照）。又按所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷（最高法院107 年度台上字第417 號判決意旨參照）。是以，苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品或共同合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，固為幫助施用毒品；倘以營利之意圖交付毒品，而收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用毒品罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無（最高法院105 年度台上字第1282號判決意旨參照）。查被告雖有交付毒品與收取金錢之行為，然揆諸前開說明，亦不當然即可評價為販賣毒品，仍需視被告是否有營利意圖。

㈡經查，依證人前揭於偵查及本院審判程序中所證，可見係證人先向被告洽詢毒品，而非被告主動向證人兜售。另參以證人於本院審判程序中具結證稱：案發當天我拿7,500 元給被告，被告拿到錢後原封不動地將錢放在他那側車門邊的縫隙裡，他也是從該處將我給他的那一疊錢直接拿給藥頭，並沒有拿出來數過，我也沒有看到被告從我交給他的錢中抽出一些放在他自己身上，藥頭將毒品拿給被告後，被告直接原封不動交給我，沒有將毒品分撥一些留下等語（見訴字卷一第259 至264 、266 頁）。可知被告雖有在場傳遞價金及毒品，然係將取得之現金及毒品，直接分別轉交與藥頭及證人，且卷內並無證據足證被告有自證人所交付之7,500 元價金中抽成或獲利、於事前或事後有自藥頭處獲得任何利益之情事。況若被告確有營利意圖，其大可先自己向藥頭購買毒品後，再自行出售與證人，以阻斷證人與藥頭直接交易之機會，而較有獲利可能，則被告所為，是否係自立於出賣人之地位，而有營利之主觀意圖，即有可疑。是依全案現存卷證資料，無法獲致被告於上開交付甲基安非他命過程中，確有營利之主觀意圖及販賣行為之確信，亦無證據可認被告有為藥頭販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯罪故意及犯意聯絡，則被告應僅係出於便利、助益證人取得毒品之目的而為本案行為。復卷內亦查無證據足認被告知悉證人係基於轉售牟利或施用之目的而取得甲基安非他命，揆諸前揭說明，被告所為僅得成立幫助持有第二級毒品罪。公訴意旨認被告所為係犯販賣第二級毒品罪嫌，容有未洽。

㈢至證人於偵查中固證稱：我向被告買毒品等語（見偵卷第67頁），然證人於該日偵訊時並未證述毒品交易之詳細過程，且一般人並非均能明確理解「販賣」、「代購」、「轉讓」、「幫助持有」在法律效果上之詳細區別，因此可能認為只要客觀上有收款及交付毒品之行為，即均屬「販賣」，則證人此處所證稱之向被告「買」毒品，是否即為法律評價上之販賣毒品行為，即被告是否係基於營利之意圖為販賣毒品之構成要件行為，非無疑義。況觀諸證人於偵查中在檢察官僅詢問被告交給其之毒品係被告自有還是被告向他人購買時，復證稱：我不清楚被告是跟別人合資或單純轉手等語（見偵卷第67頁），可見證人主動提及「單純轉手」乙事，亦可徵證人依其實際經歷之取得毒品過程，確實存在讓其認為被告僅係單純轉手之可能，自不得率執上開證言認定被告有從中獲利之營利意圖。另證人於本院審判程序中雖證稱：我覺得被告在這次交易中有獲利，但獲利多少我不知道，他有可能要把錢拿給藥頭時少拿一、兩張鈔票，我雖然當場沒看到他少拿幾張鈔票給藥頭，但他信譽不好，沒有利益的事他不會做等語（見訴字卷一第261 至263 、267 頁），然此僅為證人臆測之詞，當不得以此片面臆測之詞遽認被告有從中獲利之營利意圖而為不利被告之認定。

㈣另被告於警詢及偵查中雖均曾供稱：我曾「販賣」第二級毒品甲基安非他命與證人等語（見警卷第18頁；偵卷第10頁），惟查，其於與警詢同日之偵查中即供稱：我有販賣毒品給證人，我當時賣1 錢的甲基安非他命給他，金額是7,500 元，我沒有賺錢，是他委託我去幫他買，我買多少就交給他多少等語（見偵卷第10頁），可見被告於為警查獲當日即已供稱其未獲利，係原價轉手與證人。參以一般人並非均能明確理解「販賣」、「合資購買」或「代購」在法律效果上之詳細區別，因此可能認為只要客觀上有收款及交付毒品之行為，即均屬「販賣」，是被告在未能明瞭其間明確區別下，於警詢及偵查中稱曾「販賣」毒品與證人，亦非無可能，是被告於警詢及偵查中所為之供述，是否就其販賣甲基安非他命乙節為自白，尚非全然無疑，且亦無足夠之補強證據可佐證被告有販賣第二級毒品甲基安非他命與證人之行為，自難僅以被告上述於警詢及偵查中之部分供述，即為其有「販賣毒品」或「牟利意圖」之不利認定。

㈤末查，本案係被告接獲證人可否提供甲基安非他命之詢問後，方為證人向藥頭拿取甲基安非他命，已如前述，且查無證據證明被告有何便利、助益上游販賣甲基安非他命之情事，被告自無成立幫助販賣第二級毒品罪之餘地。又因證人先向被告表示欲購入1 錢甲基安非他命，被告始聯繫藥頭購入，且被告購得該包1 錢甲基安非他命後，旋轉手交與證人，業經本院認定如前，可徵被告購入該包甲基安非他命之初，自始即係為證人而持有，並非基於自己持用之意思取得甲基安非他命後，始起意移轉該毒品之所有權，揆諸前開說明，堪認被告所為自不構成幫助販賣第二級毒品罪及轉讓第二級毒品罪，併予敘明。

六、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2 條第1 項定有明文。經查，被告行為後，109 年1 月15日公布修正之毒品危害防制條例第11條第2 項規定，於109 年7 月15日生效。修正前該條項規定：「持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金」，修正後則規定：「持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金」，修正後之規定罰金刑已有提高，顯未較有利於被告。是依刑法第2 條第1 項前段規定，就被告本案所犯，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第11條第2 項之規定。

二、是核被告所為，係犯刑法第30條第1 項前段、修正前毒品危害防制條例第11條第2 項之幫助持有第二級毒品罪。

三、次按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，然於不妨害事實同一之範圍內，苟無礙於被告防禦權之行使，仍得自由認定事實，適用法律，變更檢察官之起訴法條。故事實審法院依調查結果所認定之被告犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實並非全然一致，惟如其基本社會事實相同，法院即應在不妨害事實同一之範圍內，變更起訴法條而為有罪之判決。查公訴意旨固認被告所為係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，然經本院審理結果，認尚無證據證明被告所為係犯販賣第二級毒品罪，而應論以刑法第30條第1 項前段、修正前毒品危害防制條例第11條第2 項之幫助持有第二級毒品罪，理由業據本院說明如上，而揆諸前揭說明，因基本社會事實同一，且經本院於審判程序中踐行罪名變更之告知程序（見訴字卷二第100 頁），被告已就上開各罪名相通之構成要件事實進行實質之防禦，其防禦權之行使已無所妨礙（最高法院93年度台上字第332 號判決意旨參照），爰依法變更起訴法條。

四、刑之加重減輕事由：

㈠被告所為僅擔任本案交易中現場傳遞及轉交毒品與價金之角色，係為幫助證人購買毒品而持有之，為幫助犯，所犯情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之。

㈡按累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，自應由檢察官負主張及指出證明方法之實質舉證責任。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法（最高法院110 年度台上大字第5660號裁定、最高法院110 年度台上字第5660號判決意旨參照）。查被告雖曾因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以103 年度交簡字第529 號判決判處有期徒刑2 月，併科罰金10,000元確定；又因公共危險案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以104 年度交訴字第17號判決判處有期徒刑3 月確定；後上開2 罪所處之有期徒刑，經臺南地院以104 年度聲字第1764號裁定定應執行有期徒刑4 月確定，於105 年1 月20日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查（見訴字卷二第85至94頁），是被告於上開徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，惟檢察官並未提及被告有何構成累犯之事實或應予加重其刑之必要，亦未主張或具體指出證明方法，揆諸前揭說明，本院自毋庸為相關之調查及認定，更無從按累犯規定審酌是否加重被告之刑，但仍得將被告之前科資料列為刑法第57條第5 款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項，併予敘明。

四、爰審酌被告明知甲基安非他命係列管之第二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧所可能衍生之損害，恣意幫助證人取得並持有甲基安非他命，其幫助持有之行為，已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，且其前亦曾因施用毒品，遭法院裁定觀察、勒戒，此有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，竟仍不知禁絕遠離毒品，實應給予相當非難；又其犯後雖坦承幫助持有第二級毒品罪名，惟未能坦白幫助持有之過程，且於本案審理期間經收受本院傳票後，無正當理由未到庭而遭拘提到案，復經其本人簽收本院傳票，仍故意不到庭而再遭通緝到案，此據被告自陳在卷（見訴字卷一第191 、215 頁；訴字卷二第12、43頁），並有本院送達證書2 紙、高雄市政府警察局湖內分局110 年12月14日高市警湖分偵字第11072756100 號函暨檢附之拘票、拘提警詢筆錄、本院通緝稿各1 份在卷可憑（見訴字卷一第149 、183 、189 至193 、233 、365 至367 頁），足見其存有不願面對司法程序之心態，對自己所為難謂有深切悔悟之心，態度難謂良好；另考量其幫助持有甲基安非他命之數量、方式等犯罪情節；暨斟酌其高中肄業之智識程度、未婚、從事木工，日薪1,500 元、毋須扶養他人之家庭生活及身體健康狀況正常等一切情狀（見訴字卷二第108 頁）暨其素行（見前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表），就被告本案所犯量處如主文所示之刑，併諭知如主文所示之易科罰金折算標準。

五、沒收部分：

㈠宣告沒收者：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項本文定有明文。經查，扣案如附表編號一所示之OPPO牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張、IMEI碼：000000000000000 、000000000000000 號），係被告所有，且係供其幫助證人持有毒品時所用之物，茲據被告自陳明確（見訴字卷一第56頁；訴字卷二第103 頁），爰依刑法第38條第2 項本文規定宣告沒收。

㈡不宣告沒收者：

⒈經查，本案經警於前開時、地對被告執行搜索，另扣得如附表編號二至五所示之物，有高雄市刑大搜索暨扣押筆錄、扣案物品目錄表各1 份在卷可參（見警卷第45至49頁），固堪認定。

⒉而扣案如附表編號二所示之白色結晶1 包，經檢驗雖含有第二級毒品甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院110 年1 月27日高市凱醫驗字第66898 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷可參（見偵卷第49頁），亦堪認定，惟被告陳稱該甲基安非他命係其自己要施用之毒品等語（見警卷第15頁；訴字卷一第56頁），此外，復無證據證明上開物品與本案有關或係被告供本案犯罪所用之物，爰不予宣告沒收銷燬之。

⒊另就扣案如附表編號三所示之物，茲據被告於本院審理中供陳係其所有，然非供其犯本案犯行時所用等語（見訴字卷一第56頁），此外，經核全案資料，復無證據證明上開物品與被告本案販賣毒品犯行有關，亦不予宣告沒收。

⒋再就扣案如附表編號四至五所示之物，均非被告所有，業據被告自陳明確（見警卷第15頁；訴字卷一第56頁），且經核全案卷證，無證據顯示該等物品曾經被告用於本案犯行，或係為其犯罪預備之物抑或為其犯罪所得，爰皆不宣告沒收。

⒌末公訴意旨雖認被告本案犯罪所得，應予沒收等語。惟本院業已認定被告並無販賣第二級毒品之犯行，自無從認定被告獲有犯罪所得，爰不予宣告沒收、追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，修正前毒品危害防制條例第11條第2 項，刑法第2 條第1 項本文、第11條本文、第30條第1 項前段、第2 項、第41條第1 項本文、第38條第2 項本文，判決如主文。

本案經檢察官陳靜宜提起公訴，檢察官許亞文到庭執行職務。