臺灣橋頭地方法院刑事裁定

聲明異議人

即受刑人

蔡基戊

上列聲明異議人即受刑人因竊盜案件，對臺灣橋頭地方檢察署檢察官之執行指揮（109年度執更屹字第1166號之3）聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：按數罪併罰，應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役，刑法第51條第9款但書定有明文，聲明異議人即受刑人蔡基戊（下稱受刑人）因犯竊盜案件，經本院以109年度聲字第949號裁定應執行拘役60日，然依前開規定，該拘役60日應不執行，然臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢）檢察官仍以109年度執更屹字第1166號之3執行指揮書，指揮受刑人應執行拘役60日，請求免予執行云云。

二、按數罪併罰，依第5款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役，刑法第51條第9款定有明文。觀諸該條文之立法精神，應包含：多數有期徒刑與多數拘役，經各別定執行刑後，應併執行者；多數有期徒刑經定執行刑，而與單一拘役應併執行者；多數拘役經定執行刑而與單一有期徒刑應併執行者等數種情形時，因有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，如與較長之有期徒刑併予執行，實無意義可言，宜採吸收主義，不執行拘役。惟查有期徒刑之低度，遇有減輕時，可減至2月未滿，而拘役遇有加重，或多數拘役定其應執行刑時，其高度可達120日，如澈底採用吸收主義，難保不發生以較短之有期徒刑（2月未滿）吸收較長之拘役（120日）情事，亦失事理之平。為謀兩者調和，經衡酌結果，認於3年以上有期徒刑與拘役併執行時，始宜採吸收主義，不執行拘役。茍應執行者為3年未滿有期徒刑與拘役，自應一併執行，特於第9款增訂但書，以應需要。次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文，是刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑（最高法院32年非字第63號判決意旨參照）。至被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言；亦即以該首先判刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地，亦無許法院任擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行刑之理，否則，仍有適用法則不當之違背法令（最高法院103年度台非字第60號、103年度台非字第221號判決、103年度台抗第721號、106年度台抗字第304號裁定意旨參照）。準此，被告所犯之數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，必以裁判確定前犯數罪，合於數罪併罰之情狀，且所定之執行刑有3年以上有期徒刑及拘役時，始有不執行拘役之可言，先予敘明。

三、經查，受刑人因犯施用毒品及詐欺取財等罪，經臺灣高等法院臺南分院以111年度聲字第347號裁定應執行刑有期徒刑2年2月確定（下稱甲案）；嗣因犯施用毒品案件，經本院以108年度審訴字第1061號、109年度審訴字第147號判處應執行有期徒刑1年6月確定（下稱乙案）；再因犯竊盜案件，經本院以109年度聲字第949號裁定應執行拘役60日（下稱丙案），受刑人於109年4月23日入監執行，檢察官遂依甲、乙、丙案之執行順序核發執行指揮書等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。查甲案數罪中首先確定之判決日期係108年10月22日，而丙案數罪之犯罪日期分別為108年3月11日、108年3月27日、108年3月30日，固均在甲案首先確定之判決日期「前」所犯，然甲案之執行刑為2年2月，揆諸上揭說明，並未達刑法第51條第9款但書所稱「應執行者為3年以上有期徒刑與拘役」之要件，是丙案自無法依該規定而免除拘役60日之執行。綜上所述，本件橋頭地檢檢察官之執行指揮並無不當或違法之處，是本件聲明異議，即無理由，應予駁回。

四、據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。