臺灣嘉義地方法院102年度訴字第529號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第529號

公訴人

嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

黃家祥

選任辯護人

張蓁騏律師

　　　　　　黃豐欽律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第1719號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○前於民國99年間曾因違反毒品危害防制條例之販賣第三級毒品案件，經臺灣高等法院臺南分院以98年度上訴字第499 號判決判處有期徒刑2 年10月、2 年7 月，應執行有期徒刑3 年2 月確定，於101 年12月24日縮短刑期假釋出監並付保護管束（保護管束迄102 年10月14日始期滿）。詎於假釋中，仍不知悔改，明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，不得擅自持有及販賣，猶基於意圖販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於102 年2 月間某日，向真實年籍不詳綽號「阿張」之某成年男子購入新臺幣（下同）1 萬元之愷他命20包後，以其所有持用之門號0000000000號行動電話作為販賣愷他命之工具，分別：㈠於102 年2 月22日晚上某時許，在嘉義市東區立人女中附近，以1,000 元之價格，將愷他命1 包販售與甲○○；㈡於102 年2 月26日晚上某時許，在嘉義市東區立人女中附近，以1,000 元之價格，將愷他命1 包販售與甲○○。

二、嗣於102 年2 月27日晚上9 時45分許，乙○○乘坐由甲○○駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車，行經嘉義市○區○○路000 號前時，經警方執行酒測路檢，發現車內散發愷他命氣味，遂得乙○○同意執行搜索，當場在該車內駕駛座中央扶手置物箱內查獲其所有販賣所餘之愷他命12包（驗餘淨重合計為29.025公克，純質淨重合計21.129公克），並在乙○○身上扣得其所有供販毒使用之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），及扣得供其私人使用之行動電話2 支（門號各為0000000000、0000000000號），而悉上情。

三、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」；「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」；「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」；「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之5均有明文。該等規定為刑事訴訟法上傳聞證據不得為認定犯罪事實之證據，亦即，傳聞證據不具證據能力之原則，以及為發現真實，在憑信性無虞下，肯認傳聞證據具有證據能力之例外情形。

二、關於證人甲○○在司法警察前所為證述之證據能力部分：證人甲○○警詢時之證述係被告以外之人審判外之陳述，屬於傳聞證據，被告及辯護人均否認其證據能力。查證人甲○○警詢時與審理時所言一致之部分，依刑事訴訟法第159 條之2 所揭櫫之最佳證據原則，採納審理時供述即為已足，毋庸額外承認警詢供述之證據能力，此部分應予排除。惟就不一致之部分，證人係被告販賣第三級毒品犯嫌之重要證人，而證人接受警詢時，已就被告如何販賣愷他命供其施用之情節指證明確（警卷第16頁），嗣於本院審理時，雖仍證稱確有如警詢所述向被告購買愷他命之事實，惟一度改稱：被告沒跟我收錢，警詢是我看了通聯紀錄隨便講的，警察叫我都推給被告等語（本院卷第203 頁反面、207 、209 頁），顯就與案情有重要關係之事項為前後不符之陳述。茲以：㈠毒品交易發生在102 年2 月22日及26日，證人係於同年月27日即對各該毒品交易進行供述，相形之下，證人後於103 年3月20日至本院具結作證時，距該次毒品交易越1 年有餘，時隔較久，記憶力自不若警詢清晰；㈡證人並未否認警詢中記載有誤，且無證據顯示其有受警方以不正方法誘導或干擾之情形。此外，警方係採取一問一答之方式，由證人依其手機通話紀錄回憶自為陳述，並非由警員提供說法使證人被動附和，此參證人警詢錄音譯文內容即明，亦為被告及證人所不爭執（本院卷第187 至188 頁、260 頁反面），足見證人警詢陳述之任意性無虞；㈢證人為警查獲後即接受調查，較無充裕時間供其權衡、考量供詞之利害關係，且當時並未直接面對被告，無人情壓力及外來之干預，心理較為篤定，壓力較小，較有可能據實陳述；然其事後須在本院審理時當庭指訴被告，所為證詞或係經權衡輕重，有所顧忌，或恐因其證述被告對其不利等，憑信性自然較警詢為低。本院審酌證人警詢陳述之上開客觀環境及條件等外部情狀，認其案發後警詢之證述，較之事隔近1 年後於本院審理時所為前後不一之陳述，顯有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其警詢中之證言自有證據能力。

三、關於被告警詢及偵查中不利己供述之證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。被告及其辯護人固主張被告於製作筆錄前，已因警方談話內容提及認一認比較容易交保，否則會被羈押禁見，始會承認販賣；且警詢時被告陳述多次遭警方介入中斷，警方又以被告承認販賣之陳述壓制、誘導被告，認被告自白並非出於任意性云云。惟查：

㈠、被告102 年2 月28日之警詢筆錄經本院當庭以錄音設備播放勘驗後，確認警方係以一問一答方式製作筆錄，過程中並無對被告施以任何強暴、脅迫、利誘或其他不正方法取供之情形（本院卷第109 頁反面至118 頁）。又被告製作筆錄時，其胞姊黃詩婷已到場陪訊，此經警方記明筆錄在卷（警卷第2 頁），而被告與其胞姊關係良好，亦為被告所自承（本院卷第263 頁反面），其胞姐偵查中更曾以書信為被告辯駁（偵卷第19至20頁），足認兩人確實手足情深，則被告在有親人陪同下應訊之客觀環境，顯已獲有相當程度之心理支持而可本於自由意志陳述。復參諸被告警詢時關於扣案毒品來源、用途、扣案手機是否均作販賣毒品聯繫之用及其販賣毒品獲利情形等項，均能逐一回答明確，更曾在初次坦承販賣毒品後，屢屢要求警方更改其陳述為調貨、轉賣、坦承販賣，但只賣給甲○○，沒賣給其他人等不一而足，最後警方使其確認筆錄記載是否實在時，被告仍就其認為記載不實部分（即扣案毒品買入之時點）要求警方補充更正（見警詢錄音譯文，本院卷第111 至117 頁），顯然被告當時思慮清楚，精神狀態至屬正常，亦知為適時抗辯，所為供述要無受任何外力介入之影響甚明。

㈡、另依被告警詢筆錄之記載，其初即否認有何販賣毒品情事，係迨至警方以證人甲○○警詢之指證加以質詰，請被告為合理解釋時，方供認販賣犯行，並反覆強調係證人甲○○主動向其詢問購買，並未販賣他人等情，亦得窺見被告否認與承認間之心境轉折及態度。而姑不論被告所辯其製作筆錄前曾與警方交談而影響其自由應答之意志一節，已因無法指出具體事證供本院調查，是否真切，顯非無疑；倘確如是，則被告既於製作筆錄前已有反於自由意志陳述以求交保之心理準備，又豈有在警方製作筆錄伊始便即斷然否認販賣之理？況參以被告先前曾因販賣第三級毒品而身陷囹圄，既然親炙司法偵審程序，且為販毒重罪，對於販毒罪名及責任，自不能諉為不知。然被告知悉販毒案件非關小可，竟仍謂係任憑警方哄騙，不免過於矯情。

㈢、又被告偵查中於檢察官訊問時，並未提及警詢陳述有何遭受強暴、脅迫、恐嚇等不法取供情事，更明白主張僅對持有及販賣第三級毒品認罪，對警方移送之「意圖販賣而持有毒品」不認罪，辯解扣案剩餘毒品係供己施用等語（偵卷第9 至10頁），亦足彰明其偵訊係出於自由意志而為陳述。而被告並無遭受警方刑求不法取供，其警詢時之應訊狀態客觀上並無任何導致其有何不自由陳述之情形，復如前述，自無何警詢所受心理恐慌延伸至偵訊而致其於偵查中自白之可言。

㈣、由上，被告於警詢及偵查中所為不利己之供述，顯然並無任何非法取供情事，被告係本諸自由意志而為陳述，任意性擔保無虞，復與證人警詢及審理中之證述吻合（詳後述），且有兩人間之通聯紀錄可佐，而與事實相符，自均具有證據能力。

㈤、至檢察官於本院行準備程序時固聲請勘驗被告之偵訊錄音光碟，以究明其自白之任意性。惟被告並未爭執偵訊筆錄之記載與事實有何出入或非於己意之情，而其偵訊自白出於任意性，復經本院認定如前，自無贅予調查之必要，併此敘明。

四、本判決以下所引屬於傳聞證據之供述及非供述證據，均經檢察官、被告及辯護人於本院行準備程序時，對證據能力表示無意見（本院卷第70頁反面至72頁反面）。本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法或有何意思不自由情形，復於審判期日就上開證據依法進行提示、調查、辯論，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自具有證據能力。另以下所引不具傳聞性質之非供述證據，因無證據顯示係檢警違背法定程序所取得，依法亦均有證據能力。

貳、實體部分訊據被告固坦認持有扣案第三級毒品愷他命12包為警查獲之之事實，惟矢口否認有何販賣愷他命與甲○○之犯行，辯稱：警方說我身上查到這麼多愷他命，又有前科，可能被收押，我因為父親癌症復發，想趕快出來就先承認販賣，實際上毒品是買來自己施用，並未販賣給甲○○云云。辯護人則以：證人甲○○就交易時間、地點及有無交付毒品、金錢之陳述前後矛盾，憑信性自有不足；且證人自陳記憶力不佳，若僅單純依其手機通聯紀錄指認被告販賣毒品，顯然欠缺可靠性；又本案雖扣到毒品12包及有相關通聯紀錄，但關聯性薄弱，皆無法有效證明被告販賣毒品與甲○○之事實，本件僅有被告自白，並無其他證據可資補強，自未達有罪判決之確信，請為無罪判決云云。經查：

一、被告於102 年2 月22日晚上某時許及同年月26日晚上某時許，在嘉義市東區立人女中附近，分別販賣1,000元愷他命各1包與甲○○之事實，業據證人甲○○警詢時證稱：我總共向乙○○買過2 次K 他命，第1 次在102 年2 月22日晚上10時許，第2 次是102 年2 月26日晚上10時許，都是約在嘉義市東區立人路立人女中附近，金額均1,000 元，我最後一次在102 年2 月27日晚上7 時許施用K 他命，該毒品是26日晚上10時許向乙○○購買的等語（警卷第16頁）；審理時結證：警詢所述實在，我都使用門號0000000000號電話聯絡被告購買K 他命，電話中直接叫被告來我家即立人女中附近找我，應該是10點多看完三立電視台的節目結束後交易，我警局時有看手機通聯紀錄所以記得這兩個時間，我有從被告那拿到2 次K 他命，之前跟別人買過，大概知道1 包是1,000 元，我有拿1,000 元出來等情明確（本院卷第201 至208 頁）。核與被告警詢時自白：我向綽號「阿張」之男子以1 萬元買入20包K 他命後，分別於102 年2 月22日、26日晚上10時許，在嘉義市東區立人路立人女中附近，販賣1,000 元K 他命各1 包給甲○○吸食，我自己施用6 包，獲利共1,000 元，扣案手機3 支只有門號0000000000號行動電話作為販毒的聯絡工具等語；偵查中供認：我之前跟「阿張」買20包毒品，自己吸食6 包，2 包賣給甲○○，我承認販賣第三級毒品等情（警卷第5 至6 頁，偵卷第9 至10頁）相符一致。

二、又被告持用之門號0000000000號行動電話與證人甲○○持用之門號0000000000號行動電話於102 年2 月22日晚上8 時許至11時許間及26日晚上10時54分許至11時10分許間均有通話紀錄，基地台位址則分別出現在嘉義市西區垂楊路、興業西路及垂楊路與光彩街一帶，均與證人所稱之交易地點立人女中相去不遠，亦有上開門號裝機資料、中華電信資料查詢之通聯紀錄及google地圖資料各1 份附卷可參（本院卷第37至38頁、50至51頁、78頁、212 至214 頁），堪認證人前開所證與被告進行毒品交易之情節，並非虛妄。況證人於102 年2 月27日為警查獲後之採尿送驗結果，確呈現愷他命代謝物即愷他命、去甲基愷他命之陽性反應，此有尿液送驗姓名對照表及正修科技大學超微量研究科技中心102 年3 月19日尿液檢驗報告存卷可按（警卷第35至36頁），亦足補強證人所證該次施用之愷他命係26日購自被告乙情之可信度。此外，被告於102 年2 月27日晚上9 時45分許，乘坐證人所駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，行經嘉義市○區○○路000號前為警攔檢，並在車內駕駛座中間扶手置物盒內遭警查扣其所有之第三級毒品愷他命12包（驗餘合計淨重29.025公克），及在被告身上扣得販毒聯繫使用之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）等情，復有搜索同意書、嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、扣押物品收據各1 份、現場查獲照片16張（警卷第19至24頁、32至33頁）及高雄市立凱旋醫院102 年4 月5 日高市凱醫驗字第23002 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷可稽（偵卷第23至25頁）。

三、基上事證，證人指述及被告警詢、偵查中就其販賣第三級毒品愷他命與證人共2 次，每次得款1,000 元之任意性自白，堪認確與事實相符，可以憑採。

四、至證人審理時關於向被告購買毒品之時間、地點及過程等細節之證述內容雖略有不一，惟證人就細節方面之證詞，難免因時間經過，致一部份記憶失真，或因多次相同之訊問，一時未能完全明瞭訊問者真意，致未能為完整之陳述，則只要基本事實之陳述與真實性無礙時，即非不得予以採信。茲證人於本院作證時，距其向被告購買毒品之時間已1 年有餘，已難苛求其尚能清楚回憶當時之毒品交易細節；況證人審理及警詢時對於被告係與其相約立人女中附近，將毒品愷他命販賣與證人之關乎被告販賣第三級毒品等重要基本事實之陳述，並無齟齬，更有如前所引可資相佐之通聯紀錄附卷憑參，難認有何明顯不可採之瑕疵，自均足以據為被告確有販賣毒品與證人2 次之事實認定。

五、又關於被告是否販賣毒品愷他命與證人2 次並收取價金乙節，證人審理時固曾翻異前詞，改稱：被告欠我錢，沒向我收毒品的錢，不確定26日有無毒品交易，我警詢是看手機通聯紀錄後隨便講的，警察叫我都推給被告，說被告都承認，警察叫我咬被告云云（本院卷第207 至210 頁）。惟按一般證人基於人性之弱點以及事後避免得罪涉案被告之考量，往往有在嗣後翻異前供而改為有利於被告證述之現象，甚至諉稱其在警詢時所述係受警方逼迫云云，藉以避免遭被告仇視報復。被告亦每利用此種情形，主張證人所為之指證前後矛盾或非出於本意，而請求法院排斥其證詞之可信性。然法院對證人所為前後矛盾不一之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供即認其原先之證詞不實，法院為確實發現真實，仍有必要依前述證人人性弱點之角度深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可信，何者係事後為避免得罪被告所為迴護之詞，而不應採信，以作為判決之依據。經查：

㈠、被告係證人之國中學長，彼此間為朋友關係，並無仇怨糾紛，兩人為警查獲當日，證人係應被告請託駕車搭載被告前去他處尋找被告友人等情，業據證人於警詢及審理時供陳在卷（警卷第14頁，本院卷第201 頁）。且被告於本院準備程序及審理時亦稱：兩人平日會相約逛街、聊天、唱歌，並無任何糾紛，交情不錯（本院卷第73頁反面至74頁、262 頁），則依其等之同窗情誼及日常互動往來具有相當交誼等情而論，客觀上證人並無虛詞誣陷被告之動機與必要。再者，證人縱可能因施用第三級毒品而受有行政罰鍰之處罰，然是否供出毒品來源，對其罪責均無利或不利之影響，其不利被告證言之可信度，亦無施用毒品者為獲減刑虛捏毒品來源而為不實指證之風險可言。

㈡、又觀諸證人於警詢及本院審理之初，均明確肯認被告確有販賣其愷他命2 次之事實，而其警詢證述係出於自由意志，無遭受任何不法取供之情形，且所稱販毒情節，均由證人主動一一供出，未見警方有何刻意誘導及佈置之情，均如前述，足徵證人該部分之證詞並無瑕疵。況若非親身經歷，諒難交代甚詳。而證人審理中固一度反覆其詞，推翻自己證言，然仍堅稱先前所述並非偽證，警詢及審理中所稱2 次毒品交易屬實無誤（本院卷第210 頁正反面）。本院考量證人證詞雖曾自我矛盾，然就被告販賣愷他命2 次之基本事實陳述並無二致，復有被告自白可供擔保其真實性。而證人變更證言，恰係在被告審理時辯稱遭警方誣陷後，時間點上明顯附和被告之翻供，此轉折上巧合，最有可能者係證人眼見來自被告當庭質問之壓力，因而轉向附和其詞，甚至改稱係受警方唆使而為指證。參酌證人製作警詢筆錄時，並未有被告在旁，審理時則與被告當庭處於同一空間下，且遭受來自被告之不滿與質疑，其心存顧忌或同情而有意迴避指認不利被告之事實，殆屬正常心理，自難僅此枉顧其他與卷存相符之事證，遽以證人嗣後矛盾其詞而認所證無一可採。

㈢、況查，證人雖審理時證稱：警方要我咬被告，說我不承認被告有賣的話，就辦車上毒品是我的云云。然被告及證人警詢時就車內查獲之毒品12包係被告所有乙節，並無矛盾之陳述，亦為被告供認在卷，則證人所述警方欲偵辦其涉嫌持有第三級毒品之說詞，明顯無稽。又證人警詢時坦認查獲當日曾在車內施用第三級毒品，被告警詢時亦供認曾在住處樓下施用第三級毒品，警方並均詢問其等毒品來源，則倘證人確非向被告購得毒品，其大可亦如被告警詢般供稱係向年籍不詳之人取得毒品即可，實無故加攀誣被告之必要。

㈣、至證人雖審理時改稱被告曾向其借錢，故未再向其收取毒品價金云云。然證人前於警詢未曾提及此情，其遲至本院審理時始為如上證詞，是否屬實，自堪懷疑；且被告警詢及偵查中亦未提及與證人有何金錢糾紛，於本院行準備程序時，更明白表示與證人無金錢往來（本院卷第73頁反面），不僅與證人上開證詞互有扞格，更與嗣後審理時陳辯曾向證人借錢之說詞自為矛盾，是否可信，均待斟酌。又證人警詢面對警方多次詢及「毒品係向何人購買及以多少錢購買」時，始終明確陳稱係以1,000 元向被告「購買」K 他命1 包，未曾表示有何賒欠款項或由被告贈其毒品之情形（見證人警詢錄音譯文，本院卷第187 至188 頁）。衡諸證人係具有相當智識程度之成年人，對於「購買」毒品之意涵，自有相當之認知與理解，然其面對警方明確之提問，既未加思索逕陳係向被告以1,000 元購得毒品，由其用語表述即足認定交易當時業已交付購毒價金甚明。況被告前於警詢時，對於交付證人毒品是否收取價金乙節，亦曾明白供認：「（你賣給他，不是經營毒品，不然你是什麼？）我賣給他，我並沒有賺他，是因為我跟他說我跟人家拿多少就多少給他」、「（1 千元不是賺嗎？）沒有。我跟人家拿也是，1 包也是…」、「（…你要說什麼你說啦。）我坦承我有販賣給甲○○。我有承認啊。」（見被告警詢錄音譯文，本院卷第115 頁）等語無訛，顯然與證人警詢證稱係以1,000 元向被告「購買」毒品之口徑一致，則倘被告確實未向證人收取任何毒品價金，諒無不於警詢即提出此項利己辯解之道理。

六、被告於本院時固否認其警詢及偵查中自白內容之真實性，並以擔憂父親病情，欲求交保始為不實供認等情置辯。然本院基於下述理由，認被告警詢自白不僅任意性無虞，更與事實相符，其嗣後否認之陳辯，均不足信：

㈠、被告前於97年間曾因販賣第三級毒品案件遭受起訴審判，期間並於97年2 月2 日經本院裁定羈押，再於同年6 月3 日交保在外，有其前案紀錄表在卷可按（本院卷第8 頁）。而被告在該案審理中，始終為否認販賣愷他命之辯解，亦有本院97年度訴字第372 號判決可參（本院卷第10頁）。準此可徵法院裁定被告羈押或交保與否，並非單純繫諸其坦承或否認犯罪之供述，而被告既然親歷此司法調查審理過程，對於法院裁定羈押或交保之斟酌因素，自有相當之體認，並非否認犯罪即無獲交保機會之可能。是其辯稱欲求交保始隨意坦認並非事實之販毒重罪云云，顯難令人信為真實。

㈡、又被告前所涉販賣第三級毒品罪，嗣經臺灣高等法院臺南分院以98年度上訴字第499 號判決判處應執行有期徒刑3 年2月確定，被告甫於101 年12月24日縮短刑期假釋出監，亦有前引被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第7 頁）。則被告既曾涉足販毒，且經判刑並假釋出監不久，對於販賣毒品罪責之重，當有深刻之認知，倘在警詢、偵訊時任意自白，將來即有可能為法院判處非短之刑度，豈有僅因心繫病父即無端坦認確有證人指稱之2 次販毒事實，而置個人清白於不顧之理？況被告口口聲聲提及擔憂父親病情始做不實自白，然其於本案遭查獲後，復於102 年8 月間轉讓偽藥（愷他命）與他人而經本院102 年度嘉簡字第1451號判決確定，有臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書及被告前案紀錄表可參（本院卷第120 頁、193 頁），顯見被告並未因本案而斷絕與毒品相關之犯罪，所稱掛心病父始為不實自白之說詞，自係徒託空言，不足為信。

㈢、被告警詢及偵查中均供稱販賣愷他命與證人，惟於偵查中另以本案係與人合資購毒，替人承擔販賣毒品罪責等語搪塞其胞姊黃詩婷，此有黃詩婷身分證正反面影本及黃詩婷寄交檢察官收受之親筆書寫信件可資參酌（偵卷第19至20頁），亦為被告供認無誤（本院卷第264 頁），此與被告本院時所稱毒品係由其個人出資購買，並無替人承擔罪責等情已相矛盾（本院卷第94頁反面），且其審理時又以係遭警方誣陷等語陳辯，顯然前後供詞版本不一。而倘被告真遭警方誣陷始供出前情，豈有不於偵查中交保後即向其至親胞姊極力澄清，以洗刷冤情之理？然仍見被告費心編撰另一套說詞取信其姐，足認其說謊成性，所持辯解之真誠性，自堪懷疑。

㈣、復觀諸被告製作警詢筆錄記載之過程，其先否認販賣，經警提示證人指證筆錄加以質詰後，始承認確有證人所述2 次販賣交易，並多次表示係證人主動詢問，非其主動對外求售，且係以購入毒品之相等價格賣與證人，並未獲利等語（詳警詢錄音譯文，本院卷第111 至115 頁），則倘證人所述2 次向被告購買毒品之情節不實，何以被告自始即未否認有此見面接觸情事，反係再次強調雖然販賣，但未賺取分文，且非主動求售證人等情？況依被告警詢應答及更迭辯解均經警如實呈現筆錄之情狀，倘確無證人所指2 次毒品交易情事，被告當時豈有對此不加反駁、澄清之理？

㈤、又證人之警詢筆錄係先於被告製作，其警詢時並未提及係撥打被告何門號電話聯繫購毒之情節，惟被告警詢時則主動向警供認身上遭查扣之行動電話3 支，僅門號0000000000號行動電話係販毒連絡使用之工具，此有兩人警詢筆錄供述可參（警卷第1 至10頁、12至18頁）。而警方於兩人警詢筆錄製作完畢後，始清查被告遭查扣之3 支行動電話通聯紀錄結果，亦僅被告所稱販毒聯繫所用之上開門號有與證人持用之門號0000000000號行動電話通話之紀錄，且經本院查詢結果，被告供稱之販毒門號確實於證人所指販毒交易時日即102 年2 月22日及26日有與證人通聯之情形，詳諸嘉義市政府警察局第一分局103 年1 月20日嘉市警一偵字第0000000000號函檢附之通聯紀錄及本院中華電信雙向通聯資料查詢紀錄可明（本院卷第136 至184 頁、27至56頁）。準此，足徵證人警詢所供係於上開通話時日與被告購毒進行交易乙情確實有據，亦恰與被告警詢供認販毒使用門號電話之說詞互為吻合，而此皆非警方製作筆錄當下即已獲悉之客觀事實，自不可能係警方設局使其等配合供證所致。由是，被告警詢自發性不利己之陳述既與證人指證及卷內客觀事證得以相互印證，堪信確與事實相符，其事後於本院所執各該辯解，諒均畏罪卸飾之詞，核無可採。

七、本件被告上開販賣毒品犯行，雖因未當場查獲販毒事實，又無帳冊以供比對，而無從查知其販賣毒品之確實數量及純度，致無從精確算知其販售毒品愷他命所獲利潤之數額。惟衡諸被告警詢時供稱係以1 萬元價格一次買入毒品愷他命20包（警卷第3 頁，本院卷第263 頁），而其既然同時間向同一男子購入20包毒品，為警查獲之剩餘毒品12包每包重量亦各約2.5 公克左右，並無明顯之質量落差，有扣押物品目錄表在卷可查（警卷第22頁），自足推認其餘業經被告賣出或供己施用之毒品數量亦每包各約2.5 公克重。以茲換算被告係以每包約500 元價格買入毒品愷他命共20包，則其再以每包1,000 元價格販賣與甲○○，顯然每次均獲有500 元之差價利潤無疑，此由被告警詢供認迄今（2 次）獲利1,000 元等語亦足證之（警卷第6 頁）。且查，販賣毒品之刑罰甚重，政府查緝甚嚴格，被告1 次持有大量愷他命（本件扣案毒品12包純質淨重合計已達21.129公克）隨時有遭查獲之可能，而單純施用者，亦無僅為降低購入價格，而購買逾越其短期間用量，而承擔持有毒品為警查獲，致身陷囹圄之風險。況被告自95年少年時期即沾染毒品，並於97年間涉足販毒（參被告前案紀錄表，本院卷第5 至6 頁），自知販賣毒品有利可圖。衡以被告家庭經濟狀況貧寒，有其警詢筆錄「家庭經濟狀況」欄位之記載可稽（警卷第1 頁），顯然並非手頭寬裕之人，其以1 萬元價格販入毒品，花費不斐，豈會甘冒為警查緝之風險，平白等價或轉贈毒品與他人施用？是被告販賣毒品具有主觀上意圖營利之目的，至為灼然。

八、綜上各情，被告嗣於審理時否認販毒之各該辯解，均難採信，其販賣第三級毒品愷他命與甲○○2 次之犯行，皆事證明確，已堪認定，應依法論科。

九、論罪科刑

㈠、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，核被告上開所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告遭查獲時扣得之愷他命12包合計純質淨重已達20公克以上，且其上開各次販賣之毒品與扣得之上開愷他命均係向真實年籍不詳之男子「阿張」同時購入，屬於同一批毒品，為被告警詢及偵查中供認明確（警卷第9 頁，偵卷第9 頁），是其上開販賣前、後持有第三級毒品之低度行為應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告販賣第三級毒品之時間可分，均另行起意，足認犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。又被告於97年間曾因施用第二級毒品案件，經本院以97年度嘉簡字第1055號判決判處有期徒刑3 月，於97年10月13日確定（下稱甲案），其於98年1 月20日易科罰金執行完畢乙節，固有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第193 頁）。惟被告於該案判決確定前，另於97年1 至2 月間涉有販賣第三級毒品案件，經臺灣高等法院臺南分院以98年度上訴字第499 號判處罪刑，並於99年10月28日確定（下稱乙案，仍在假釋期間，尚未執行完畢）。被告所犯上開兩案明顯符合裁判確定前犯數罪之情形，將來被告即有請求檢察官向法院聲請合併定其應執行刑之可能。從而，於嗣後所定應執行刑執行完畢前，各罪之宣告刑即難謂已執行完畢，自不宜遽論被告本案所犯構成累犯（最高法院100 年度台非字第379 號、103 年度台非字第94號判決意旨參照），爰併敘明。

㈡、本院審酌被告99年間曾因販賣第三級毒品案件經判刑確定，甫於101 年12月24日縮短刑期假釋出監，有其前案紀錄表可考（本院卷第6 至7 頁），素行非佳，出獄未久，重蹈覆轍，再為本案販賣第三級毒品犯行，顯然未因前案知所悔改；衡其正值青年，肢體健全，非無謀生能力，竟不思進取，循正當管道賺取所需，無視毒品對人體健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品因而提供毒品流通之管道，嚴重危害社會治安及國民健康，所為殊非可取；兼衡其以行動電話為連絡工具，販售對象為其國中同窗學弟1 人，共計2 次，期間集中於102 年2 月間，販售金額每次各為1,000 元，共計獲利2,000 元之犯罪手段及情節；被告犯後初於警詢及偵查中固曾為認罪表示，然於本院時全盤否認有何販賣毒品犯行，實難見其悔意；另考量被告審理時自陳：國中畢業之智識程度，未婚，無子女，父親已逝，母親健在（年約50歲），與母親及兄姐同住，曾從事土水、全買搬運工、勤益蛋品清潔搬運工等業之家庭生活狀況等一切情狀，分別就犯罪事實一、㈠、㈡部分量處如附表「論罪科刑」欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

十、沒收部分

㈠、按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。而以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，則就該查獲之剩餘毒品，自祇能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣告（最高法院98年度台上字第1063號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院98年度台上字第6117號判決意旨參照）。

㈡、扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張），經本院勘驗結果，為三星廠牌、黑色之傳統按鍵式手機（本院卷第258 頁反面），亦為被告所有，係供其販賣毒品時聯繫使用之物，並據被告警詢及審理時供認在卷（警卷第8 頁、本院卷第259 頁），爰均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告上開犯行之主文項下宣告沒收之。

㈢、被告販賣第三級毒品之犯罪所得，各為1,000 元，業據被告警詢時供明在卷（警卷第6 頁），因未扣案，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，各於被告上開犯行之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈣、另扣案之白色粉末結晶12包，經送驗結果，均檢出第三級毒品愷他命成分（驗餘淨重合計29.025公克，總純質淨重合計21.129公克），有前開高雄市立凱旋醫院鑑定書可按，依上開說明，均屬於違禁物，皆應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收之，並於被告最後一次販賣第三級毒品罪項下宣告之。至扣案盛裝上開愷命毒品之包裝袋12個，係被告所有，並用以分裝愷他命所用，且此等包裝袋具防止內容物裸露、逸出及潮濕功能，為被告販賣愷他命時，作為持有愷他命所使用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，連同扣案毒品於最後一次販賣第三級毒品罪項下宣告均沒收之。

㈤、至扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話2 支，業據被告陳明係其私人所用或向胞姊借用之物（本院卷第259頁），復查無證據得認上開物品與被告本案販賣毒品有何關涉，故均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官劉達鴻到庭執行職務。