臺灣嘉義地方法院104年度訴字第375號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第375號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

江博顓

選任辯護人

黃文力律師（法律扶助律師）

被告

曾芳銘

選任辯護人

陳信宏律師（法律扶助律師）

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第745號、第1037號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、江博顓明知具有殺傷力之子彈，未經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有之犯意，於民國103年1月間，自雅虎奇摩拍賣網站上購得附表編號一所示具有殺傷力之非制式子彈1顆，而非法持有之。嗣於104年1月23日，經警方持搜索票至嘉義縣水上鄉○○村○○街00巷00號江博顓住處搜索後，扣得上開子彈1顆，始悉上情。

二、曾芳銘明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，未經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有之犯意，於104年2月間，自不詳地點，取得附表編號二至四所示具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000），及適用於該改造手槍具有殺傷力之子彈2顆（下稱本件槍彈），而非法持有之。嗣於104年2月5日凌晨4時55分，曾芳銘攜帶本件槍彈駕駛車牌號碼0000-00自小客車（下稱甲車）搭載江博顓，行經嘉義縣水上鄉○○村○○街000號前時，遇警方臨檢，恐遭查獲，遂要求坐在副駕駛座之江博顓將裝有槍彈之黑色包包丟出車外，而為警查獲並扣得本件槍彈。

三、案經嘉義縣警察局水上分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力之決定：

㈠犯罪事實一之部分：本件作為判決基礎所引用的證據，檢察官、被告江博顓及辯護人均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得，並無違法或不當等不適宜作為證據的情形，自具有證據能力。

㈡犯罪事實二之部分：

⒈被告曾芳銘及選任辯護人對證據能力之意見：共同被告江博顓於司法警察調查中及檢察官面前所為之陳述，係被告以外之人，於審判外所為之陳述，沒有證據能力，其餘證據同意作為證據。

⒉本院之決定：

⑴共同被告江博顓對於被告曾芳銘而言，為被告曾芳銘以外之第三人，本質上屬於證人。而共同被告江博顓於警詢、偵查中之供述，均係以被告之身分為之，且於偵查中未經具結，擔保其供述之可信性，是依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項規定，共同被告江博顓於警詢、偵查中之供述，被告曾芳銘及辯護人既不同意作為證據，自無證據能力。

⑵其餘證據，被告曾芳銘及辯護人既同意作為證據，復無違法或不當取證之情形，自得作為證據。

二、本院認定事實所憑之證據及理由

㈠犯罪事實一部分：被告江博顓非法持有具殺傷力子彈1顆之犯罪事實，業據其於警詢及偵審中坦白承認（警994卷6至7頁、偵745卷7至8頁、本院卷397頁），並有嘉義縣警察局水上分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場查獲照片2張在卷可參（見警994卷10頁、14至16頁）。且扣案之子彈1顆，經送驗結果：送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射可擊發，認具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局104年2月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份（偵1037卷30頁正反面）等資為佐證，被告江博顓之犯行，堪以認定。

㈡犯罪事實二部分：

⒈被告曾芳銘固坦承有摸過本件槍枝，且裝有本件槍彈之黑色包包為其女友所有，但否認有何持有本件槍彈之犯行，辯稱：本件槍彈是江博顓所有。當時江博顓搭乘我叫的白牌計程車到小女人歌友會喝酒，郭信宏出去幫忙付車資時，有看到江博顓持有本件槍彈。而喝完酒後，郭信宏先載我和江博顓回我家，江博顓在我家時也有將槍拿出來，我女友李宜蓁也有看到。當時在警詢、偵訊時未將上開情節全盤托出，係為顧全與江博顓間的感情等語（本院卷124至126頁）。辯護人則以：由證人李宜蓁、郭信宏之證詞可知本件槍彈為江博顓持有。至於江博顓雖通過測謊，但亦不得依此為對被告曾芳銘不利之認定等語置辯。

⒉本件槍彈均具有殺傷力：扣案之改造手槍1支、非制式子彈2顆（即附表編號二至四），經送驗結果：送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認均具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局104年3月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可佐（偵1037卷36頁正反面）。是本件槍彈均具有殺傷力，堪以認定。

⒊查獲本件槍彈之經過：被告曾芳銘於104年2月5日凌晨4時55分，駕駛甲車搭載江博顓行經嘉義縣水上鄉○○村○○街000號前時，遇警方臨檢，江博顓便將裝有本件槍彈之黑色包包丟出車外，嗣經警方查扣在案等情，業據證人江博顓到庭證述明確（本院卷402至404頁），且為被告曾芳銘所不爭執（本院卷78頁、413頁），並有嘉義縣警察局水上分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可參（警3171卷9至12頁），足堪認定。

⒋本件槍彈不是江博顓帶上甲車：

⑴證人江博顓之證詞：證人江博顓到庭證稱：104年2月5日凌晨，我打電話給被告曾芳銘，他說在小女人歌友會喝酒，並邀我過去。因為我沒有錢坐車，他就幫我叫白牌計程車，我於當日凌晨2、3點到了歌友會時，郭信宏就出來幫我付車錢。喝到4點多結束時，被告曾芳銘就開車要載我回家，我上車時，就在車上看到一個黑色包包（按：嗣經警查獲時，其內裝有本件槍彈）。當時被告曾芳銘說那是他女朋友的包包。後來遇到警方臨檢，被告曾芳銘就將包包丟給我，要我找時機丟出車外等語（本院卷400至404頁）。

⑵證人江博顓之證詞，憑信性高：證人江博顓當日是與被告曾芳銘透過電話聯繫後，始受邀搭被告曾芳銘所叫之白牌計程車前至小女人歌友會。而到現場後，則由郭信宏負責繳付車資，為被告所供承，並經證人江博顓、郭信宏結證屬實（本院卷411頁、433頁）。又扣案之黑色包包為被告曾芳銘之女友李宜蓁所有，業據證人李宜蓁證述明確（本院卷422頁），且為被告曾芳銘所是認（本院卷412頁）。至於證人江博顓證稱當時坐被告曾芳銘駕駛之甲車時，在車內有看到裝有本件槍彈之黑色包包之部分，經本院囑託內政部警政署刑事警察局，對證人江博顓實施測謊鑑定。經該局以熟悉測試法、區域比對法測試，所得生理圖譜，分析比對結果，證人江博顓對於以下二個問題，無不實反應：㈠裝有槍彈的袋子是不是你帶上車的？答：不是。

㈡本案，裝有槍彈的袋子是不是你帶上車的？答：不是。此有該局105年1月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可憑（本院卷193至196頁）。綜上，證人江博顓對於當日至小女人歌友會之過程、黑色包包為何人所有等證詞，均非虛妄，且其所為本件槍彈非其帶上車之證述，亦通過測謊鑑定。是以證人江博顓所為之證詞，憑信性高，堪以採信。

⑶證人江博顓雖亦證稱：黑色包包當時是放在被告曾芳銘之右腳邊，在經警方臨檢而停在路邊時，被告曾芳銘便將包包丟給我，要我找機會將包包丟到車外，我便在警察過來前往外丟。而我之前在被告曾芳銘之住處曾摸到那把槍，當日被警方查獲時，因為警察叫我打開包包，將東西倒出來時，我也有摸到（本院卷404至406頁）。被告曾芳銘之選任辯護人質以：黑色包包放在被告曾芳銘之右腳邊，恐影響行車安全，一般人不會這麼做。且在停車後，警方逼進時，才將黑色包包往外丟，並無意義。況且江博顓若因上開原因而摸到槍，卻未在偵訊時向檢察官說明，亦不合理，不足採信（本院卷408頁）。惟查：扣案之黑色包包並非大型包包，依其體積大小，尚非不能放在駕駛座踏墊之右邊，縱有影響行車安全之可能，亦與個人開車習慣有關，不得徒憑此點遽認證人江博顓所述不實。又從事後觀察，被告曾芳銘要證人江博顓丟包包的時機，縱有不當，亦有可能僅是在遇警方臨檢，情況急迫之下，所為之反應。此外，證人江博顓經檢察官訊問時，雖表示曾經摸過本件槍彈，而未解釋摸過之原因，此亦僅是檢察官就此並未深究追問。且被告曾芳銘同時接受檢察官訊問：你們有碰過那支槍？也只是答稱：有（偵1037卷18頁）。亦同樣未解釋其摸過槍的原因。從而，自不得以證人江博顓未在檢察官進一步訊問下，而未積極解釋摸到槍的原因，即認其所述不實。況且，證人江博顓對於當日因何原因前至小女人歌友會、如何前往、何人代付車資等情，所述均與被告曾芳銘、證人郭信宏一致，且其對於本案最重要之點：本件槍彈是何人所有，明確表示不是他帶上甲車，並通過測謊，業如前述。是證人江博顓對於當日主要情節所為之證述，均屬實在，故縱如辯護人所述，其所為之上開證詞有所瑕疵，亦不足以推翻其證稱本件槍彈非其帶上車之證詞。

⒌被告曾芳銘前後供述不可信：

⑴被告曾芳銘於警詢時供稱：「（問：警方查獲之改造手槍一把及子彈二顆及裝改造手槍一把及子彈二顆之黑色包包為何人所有？）不是我所有的，車內該黑色包包也不是我所有的。」、「（問：你當時載江博顓時，他身上帶有什麼物品？該黑色包包是否為江博顓所有的？）我不知道，並沒有注意到。我不清楚。」（警171卷5頁）。否認本件槍彈及黑色包包為其所有，也不清楚是否為江博顓所有。但其卻於審理中改稱：在被警方查獲之前，他在我家看到我女友李宜蓁不要的黑色包包，而向我索取用來裝本件槍彈（本院卷416至417頁）。亦即其明知黑色包包本為李宜蓁所有，且是其送給江博顓用來裝本件槍彈所用。前後所述已有不一。被告曾芳銘雖解釋是為了顧全朋友間感情，且被查獲後，江博顓有說會負起責任，所以才沒有全盤托出（本院卷125頁、418頁）。惟警方查獲本件槍彈後，在扣押物品目錄表上之「所有人/持有人/保管人」欄上，均係請被告曾芳銘、江博顓在其上簽名（警171卷12頁），足見被告曾芳銘已知警方當時係朝二人共同持有本件槍彈之方向偵辦。又

稱：「（問：改造手槍與子彈到底何人所有？）我坐上車的時候那個包包就在車上了。」、「不是我的。」等語（偵1037卷18頁），可知江博顓已明確向檢察官表示本件槍彈非其所有，自無被告曾芳銘所述：江博顓答應會負起責任的情形。是以被告曾芳銘至遲於檢察官偵訊時，已知江博顓未履行承諾，致陷己於被追訴之風險中，其又有何顧全與江博顓間情義之必要？況且，果若江博顓答應會負起責任，大方認罪，且如其所言，已知本件槍彈為江博顓所有，是其把女友包包送給江博顓裝本件槍彈，其於警詢、偵訊時，自可毫無懸念，將實情全盤托出，沒有必要再為江博顓隱瞞。足見其警詢及審理中上開說詞，並不實在。

⑵被告曾芳銘既辯稱本件槍彈為江博顓所有，且當日郭信宏在小女人歌友會外幫江博顓付車資時，有看到江博顓攜帶本件槍彈。而江博顓在其住處時，李宜蓁亦有看到江博顓將槍拿出來等語（本院卷79頁、124至126頁）。也就是說，據被告曾芳銘的說法，至少有郭信宏及李宜蓁可以證明本件槍彈為江博顓所有。然本件槍彈為警查獲時，僅有被告曾芳銘與江博顓在場，則本件槍彈不是江博顓所有，就是被告曾芳銘所有。倘若被告曾芳銘並未持有本件槍彈，且亦有上開二名證人可以作證，則其為了自清，避免為檢警追訴，自應在警詢、偵訊時，將對其至為重要之上開情節全盤托出。但被告曾芳銘卻捨此不為，遲至本院行準備程序時，像擠牙膏一般，說出以下對其極為有利之情節：先於104年7月17日稱郭信宏為江博顓付車錢時有看到其持槍（本院卷79頁）。再於同年9月15日供陳當時載江博顓之白牌計程車司機也有看到（本院卷124頁）。於同日檢察官要求被告曾芳銘說清楚還有何人看到時，始另稱女友李宜蓁亦可作證（本院卷125至126頁）。其前後舉措，與常理有違。

⒍證人李宜蓁、郭信宏雖均結證稱：本件槍彈為江博顓所有（本院卷424頁、433至434頁），而為對被告曾芳銘有利之證詞。惟基於以下理由，本院認為渠等所為之證詞，憑信性不高：

⑴證人李宜蓁證稱：當天我發燒，被告曾芳銘出門時，我就有請他買藥給我。而被告曾芳銘與江博顓一起回來時，就有帶退燒藥給我。而平時我與被告曾芳銘主要都是透過電話聯絡，因為網內互打不用錢。很少用微信，當天昏昏沉沉的，沒有用微信跟被告曾芳銘聯絡（本院卷428至429頁）。而被告曾芳銘則供稱：案發當天李宜蓁剛好不舒服，他一直用微信傳給我。我跟江博顓回我家時，李宜蓁叫我去買藥，讓江博顓自己坐車回家，不要載江博顓回去。但因為江博顓一直說要一起走，就還是載他回去，後來還沒買到藥就被抓了（本院卷419頁）。兩人就當天被告曾芳銘喝完酒回家時，是否已幫李宜蓁買藥，以及李宜蓁是否因生病，一直用微信通知被告曾芳銘等情，說詞顯有出入。

⑵證人郭信宏證稱：當天我去幫江博顓付車錢，車門打開時，就看到江博顓將槍拿在手上把玩。之後在小女人歌友會，以及結束後開車載被告曾芳銘與江博顓回曾芳銘住處時，都沒有再看到江博顓的槍（本院卷433至434頁、440至441頁）。惟槍彈為管制物品，持有須負刑事責任，縱使違法擁槍者，若無必要，衡情亦不會輕易在大庭廣眾下，拿槍把玩，致惹禍上身。而當日江博顓既僅是應被告曾芳銘之邀，而前至小女人歌友會喝酒尋歡，並非尋仇，則其又怎麼可能會在馬路邊直接拿槍出來把玩給證人郭信宏看？且倘若江博顓亟欲向郭信宏展示其所有之槍枝，其又怎麼僅在馬路邊展現後，在小女人歌友會、結束後坐郭信宏的車時，均未再向證人郭信宏、被告曾芳銘展示？是證人郭信宏所為之證述，與常理有違。

⑶證人李宜蓁、郭信宏雖均證稱江博顓當時身著短袖上衣、牛仔褲，槍枝插在褲頭（本院卷424至425頁、435頁、440至441頁），然當日江博顓既身著短袖上衣，縱未將上衣紮進褲子裡，倘將槍枝插在褲頭，亦可輕易從外觀上看出褲頭處有明顯凸起，被告曾芳銘卻稱其沒有發現江博顓攜有槍枝，直至江博顓在其住處內，將槍取出時始知悉，亦不合常理。

⑷況且，證人李宜蓁為被告曾芳銘之女友；證人郭信宏則與被告曾芳銘較常往來，與江博顓則不常一起出去，分據渠等證述明確（本院卷421頁、439頁），足見渠等與被告曾芳銘之關係較為密切，所為之證詞本有偏袒被告曾芳銘之可能性。

⑸綜上，證人李宜蓁、郭信宏所為之證詞既有上述瑕疵，且渠等與被告曾芳銘之關係較為密切，所為之證詞，自不足採為對被告曾芳銘有利之證據。

⒎綜上所述，本件具殺傷力之槍彈雖為江博顓從甲車內丟出，但為警查獲時，僅有被告曾芳銘、江博顓在場，而被告曾芳銘既為駕駛，且裝有本件槍彈之黑色包包為被告曾芳銘之女友所有，亦自陳有摸過該槍枝。再參以江博顓亦證稱本件槍彈為被告曾芳銘所有，其亦通過測謊，顯示本件槍彈並非其帶上甲車等情，本件槍彈為被告曾芳銘持有之事實，足堪認定。至於被告曾芳銘及辯護人上開所辯，既存有以上諸多瑕疵，自不可採。

四、論罪科刑：

㈠犯罪事實一部分：核被告江博顓所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。爰審酌被告江博顓：⑴高中肄業之教育程度；⑵未婚，與父親同住之家庭狀況；⑶打臨工維生；⑷前曾因賭博案件，經檢察官為緩起訴處分確定；⑸率爾自網路上購買具殺傷力子彈，對社會治安造成潛在危害；

⑹持有子彈數量僅1顆之犯罪情節；⑺犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金、易服勞役之折算標準。至於扣案如附表編號一所示具殺傷力之非制式子彈1顆，業經採樣試射，已喪失子彈之效用而不具殺傷力，非屬違禁物，爰不予宣告沒收。

㈡犯罪事實二部分：核被告曾芳銘所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、第12條第4項之未經許可持有子彈罪。公訴意旨原認被告曾芳銘係犯同條例第7條第4項之未經許可，持有槍砲罪，尚有誤會，惟業經公訴人於準備程序時更正起訴法條，並經本院為罪名之告知，故毋庸依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。又被告曾芳銘同時持有改造手槍及子彈而觸犯上開兩罪名，應依刑法第55條，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。爰審酌被告曾芳銘：⑴高中畢業之教育程度；⑵未婚；⑶曾擔任廚師，現在哥哥開的修車廠幫忙，一天可賺取新臺幣800元；⑷行為時無犯罪前科；

⑸非法持有槍枝、子彈，且於查獲時攜帶在身，對他人生命、身體、安全造成潛在威脅，亦危害社會治安；⑹犯後否認犯行，且明知扣案之槍彈為其所有，卻於警方查獲後，不顧朋友情義，辯稱係友人江博顓帶上車的，欲藉此逃避刑責，態度難謂良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。扣案如附表編號二、三所示之改造手槍(槍枝管制編號0000000000)、非制式子彈1顆，為違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。至於扣案如附表編號四所示具殺傷力之非制式子彈1顆，業經採樣試射，已喪失子彈之效用而不具殺傷力，非屬違禁物，爰不予宣告沒收。而扣案之黑色包包非被告曾芳銘所有，亦不得宣告沒收，附此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：被告江博顓明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，未經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有之犯意，於不詳時間，與被告曾芳銘共同收受附表編號二至四所示之槍彈，而非法持有之。因認被告江博顓另涉槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌。

二、按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6條定有明文。

三、公訴人認為被告江博顓與被告曾芳銘共同涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、第12條第4項之未經許可持有子彈罪行，無非係以被告曾芳銘之供述、警方查獲本件槍彈時，被告江博顓、曾芳銘同處一車，而該槍彈經鑑定具有殺傷力等為其依據；被告江博顓則否認有何上開犯行，辯稱：當時坐上被告曾芳銘駕駛的甲車時，就已經看到裝有本件槍彈的黑色包包放在甲車內，係被告曾芳銘所有等語。

四、本院之判斷：

㈠被告江博顓自警詢、偵訊，迄於本院審理時，均一致否認本件槍彈為其所有（警171卷2頁、偵1037卷17頁、本院卷152頁）。而本件槍彈為被告曾芳銘所有，業經本院認定如上，故已難憑該槍彈經警方查獲時，被告江博顓剛好搭乘被告曾芳銘駕駛之甲車，遽認被告江博顓有與被告曾芳銘共同持有本件槍彈。

㈡被告江博顓固坦承當日遇警方臨檢時，被告曾芳銘為避免遭查獲，而應其要求，將裝有本件槍彈之黑色包包丟出車外（本院卷152頁）。然被告江博顓既僅是為幫忙被告曾芳銘丟掉該包包而短暫接觸（是否構成湮滅他人刑事案件之證據，則為另一問題），難認已屬持有行為，並已具有與被告曾芳銘共同持有本件槍彈之意思。

㈢至於被告江博顓雖亦自陳曾摸過本件槍枝（偵1037卷18頁）。然可能觸摸到該槍枝之原因，不一而足，在無其他證據佐證之情況下，亦不得徒憑此點，而認其有持有本件槍彈之行為。

五、綜上所述，本件依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告江博顓確具有與被告曾芳銘共同持有本件槍彈之犯行，本件不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官王輝興到庭執行職務

附錄本判決論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新臺幣 300 萬元以下罰金。