臺灣嘉義地方法院106年度訴字第566號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第566號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

蔡博義

指定辯護人

戴雅韻律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第5845號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、蔡博義（其所使用微信通訊軟體之使用者名稱為鱉大王）意圖營利，明知愷他命係屬毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得非法販賣，竟為圖利，基於販賣第三級毒品愷他命（以下簡稱愷他命）之犯意，自不詳之人購入愷他命後，分別於附表所示各次時間前，以其所有持用之蘋果牌IPHONE6行動電話，透過微信通訊軟體，與少年侯○○（民國90年9月生，真實姓名年籍詳卷，以下簡稱甲）所使用之微信通訊軟體，聯繫販毒事宜意思合致，並約定在如附表所示之地點交付愷他命後，蔡博義即分別於如附表所示之各次時間，將如附表所示數量之含有愷他命成分之咖啡包、愷他命膠囊，販賣予甲，並收取如附表所示之現金。

二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件被告蔡博義及其辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均未聲明異議。復經本院於審理時逐一提示予被告及其辯護人表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見警卷第2至5頁、偵卷第36至37頁、本院卷第55至56頁），核與證人即購毒者甲於警詢及偵查中所為之證述（見警卷第63至65頁、偵卷第17至19頁），均屬大致相符。復有上開2 人微信對話內容譯文、被告指認證人甲之指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人甲微信對話內容翻拍照片2 張、被告及證人甲指認交易毒品現場照片8 張附卷可稽（見警卷第18、27至30、32至33、10至12、40至43、109 至112 頁）。又愷他命乃毒品危害防制條例所列管具成癮性、濫用性之第三級毒品，危害社會甚深，嚴禁轉讓、製造、運輸及販賣等，罪刑非輕，販賣毒品乃懸為厲禁之重罪，從事者莫不極盡隱諱之能事，唯恐遭致查緝，故得來不易之毒品，除因特別情事偶爾無償轉讓，間或與人分享外，衡情倘無利可圖，諒無平白蹈陷重典無端供應他人之理。而毒品交易條件及價格，因處於國家嚴查禁絕之現實環境，是求售者可任意增減份量成色，視買賣雙方關係深淺、當時之資力、需求程度、交易風險及對價格之接受度等因素，與購買者進行磋商。而販賣毒品之獲利，倘非坦承犯行翔實供述價量俾得明確核計外，委難覈實，然販賣毒品之人，除非特有考量，或別有事證足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與而確未營利外，既殆無甘罹刑章而無所求之可能，則從販入與賣出之量價差異營取利潤，厥乃合情理之推論。查被告於本院審理中供承：賣400 元的賺200 元，賣1000元的大約賺3 、400 元等語明確（見本院卷第55頁）。復參以被告與證人甲之微信對話內容，多有互為論及價格之對話，益徵被告確實有所利得，否則其等何須特別針對價格一再確認之理？足見被告就附表所示之犯行，確有營利意圖自明。綜上所述，被告上開任意性自白，核與事實相符，堪以認定，如附表所示之犯行均應予依法論科。

三、論罪科刑部分

㈠查愷他命（Ketamine）屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，其藥品類別為「需由醫師處方使用」。其成分尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令辦理，始為合法。否則，惠請貴院究其來源為未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1 項第2 款未經核准擅自輸入之禁藥，抑或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，行政院衛生署97年10月16日衛署藥字第0970044798號著有函文。故愷他命並非禁止製造、輸入、調劑、販賣之禁藥，而係需核准製造、輸入之管制藥品，若在國內未經核准而製造，則屬於藥事法第20條第1項第1 款所稱之偽藥，若未經核准擅自輸入，則屬藥事法第22條第1 項第2 款之禁藥，若合法製造、輸入，作為非法使用，即非藥事法所規範之禁藥、偽藥。查被告本件查獲之販賣愷他命犯行，數量非鉅，是應可推認被告僅係販賣愷他命供應鏈中零星販毒之下游，衡情被告實未必能知悉其所購入之愷他命來源究竟若何。況亦無其他證據足以佐證其所販賣之愷他命非係合法製造、輸入之愷他命。是本於有疑惟利被告之原則，被告上揭販賣之愷他命自均應認定屬合法製造、輸入之管制藥品，而僅屬毒品危害防制條例所規定之第三級毒品。是核被告如附表所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又依據毒品危害防制條例第11條第5 項規定：持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）30萬元以下罰金，足見持有第三級毒品純質淨重達20公克以上時，方成立犯罪。查並無證據顯示被告於如附表所示之各次犯行所持有之愷他命毒品，純質淨重分別達20公克，是其各次販賣前持有上開第三級毒品部分，均未另行構成犯罪，併敘明之。本件被告如附表所示之3 次犯行，犯意均屬各別，行為亦屬互殊，應予分論併罰。

㈡按犯第四條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查本件被告就附表所示之犯行，分別於偵查、本院審理中坦承不諱，業如前述，是被告就各該犯行，合於偵查、本院審理中自白之規定，自應就其各該犯行，依據上開規定，均予以減輕其刑。

㈢再者，販賣第三級毒品罪法定最輕本刑為7 年以上有期徒刑，罪刑極重，然同為販賣毒品愷他命之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，可謂綦重，為達懲儆被告，倘處以較低度之刑即可達防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義。查本件被告上開販賣愷他命之犯行，雖販售3 次，然各次販售金額價值均屬非鉅，而其販賣小量零售愷他命，獲利有限，且交易範圍侷限於日常生活友儕之間，手法單純，僅係因偏差之價值觀致罹法網。是其惡性非可與專以販賣毒品維生之毒梟集團相提並論，衡諸其犯罪情狀在客觀上並非不可憫恕，以單一犯行而論，倘如與毒梟價量鉅大之販賣交易同，處依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後最輕本刑3 年6 月以上有期徒刑之重刑，毋寧有失苛刻，不符比例，客觀上足以引起一般同情，因認縱使依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，量處法定最低刑度之3 年6月有期徒刑，仍嫌過重，爰均依刑法第59條之規定，就被告上開犯行，均予以酌量遞減輕其刑，俾輕重得宜，罰當其罪。

㈣爰審酌被告素行尚可，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於本院審理中自承：國中休學之智識程度，因為車禍關係休學，之後就沒有復學，未婚，沒有小孩，現在在太陽能公司擔任安裝太陽能板的工人，月收入3 萬多元；父母離異，母親呂詠昀罹患脊髓、延髓空洞病等家庭、經濟狀況，此均有呂詠昀戶籍謄本、馬偕醫院、林口長庚醫院、桃園長庚醫院診斷證明書、身心障礙證明等影本、被告在職證明書等在卷足參（見本院卷第63至77頁）。並審及被告僅為賺取差價利潤即販賣戕害身心甚鉅毒品之犯罪動機。又被告雖販售本件3 次之毒品，次數非多，交易對象僅1 人。另考量其本件3 次犯行時之年紀，被告僅剛年滿21歲，仍屬年輕識淺，處事尚屬輕率之年紀。及其販賣毒品時間不長、販賣數量非鉅，且於偵查及本院審理中坦承上開犯行，顯見其知所悔悟，犯後態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併定其應執行之刑，以資懲儆。

㈤末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有其上開前案紀錄表附卷足稽，其因未能深刻體認販賣毒品對國家社會之危害性致罹刑章，固屬不是。惟本院審酌，本案被告犯案時，甫年滿21歲，尚屬年輕識淺。又觀諸其無故意犯罪前科素行，應係一時誤入歧途涉犯本案，非無可塑性。犯罪所涉毒品僅為三級，較為輕微，次數及所得甚為有限，可責性較低。被告未有任何故意犯罪前科紀錄，非習於犯罪之人，尚未顯示對於社會及法律之敵視，倘予相當期間緩刑宣告，並科與義務勞務，同時施以長期驗尿及輔導，一來被告與社會仍然保持聯繫，隨時接受正向輔導，二來避免與其他犯罪人鎮日為伍，身陷再犯環境，三來國家支付龐大監禁成本，換來將來再犯之風險，惡性循環可暫獲紓解。有曰「浪子回頭金不換」，年輕之被告倘使因而獲得新生，社會即減少犯罪人，甚至犯罪家庭，倘使未能把握機會，在定期採驗及輔導下，再犯亦難遁形，緩刑撤銷再令被告執行本案所處刑罰，亦屬不遲。職是之故，再考量其犯後已表悔意，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當。惟本院考量販毒案件，除販毒者本身之販賣行為外，犯罪體系尚包括毒品來源之上游，及販售毒品之下游，且通常有反覆實施之可能，與其他單純一次性之犯罪尚屬有別。販毒者除自身須恪守法律規定外，尚須抗拒來自販毒體系之上、下游誘惑，方能避免再行涉入販毒犯罪體系之中。本院雖認被告有施以緩刑寬典之可能，然仍須藉由長期之緩刑期間科以被告法律誡命之外部拘束，著令被告遠離毒品犯罪體系之必要，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告被告緩刑5 年，並依刑法第74條第2 項第5 款之規定，命被告應於本判決確定之日起1 年6 月內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200 小時之義務勞務，替代服自由刑之方式，達到教化被告，及預防再犯之效果。另為觀後效，併諭知被告於緩刑期間應付保護管束。如未履行本判決所諭知之負擔情節重大者，檢察官得依法聲請撤銷前揭緩刑宣告，併此敘明。

四、沒收部分

㈠查未扣案之蘋果牌IPHONE6 行動電話1 支（因係使用微信通訊軟體，故並不沒收行動電話SIM 卡），係被告持用，供上開犯行與購毒者甲聯絡交易事宜之物，屬供犯罪所用之物，業據被告於本院審理中供陳在卷（見本院卷第56頁），且有上開微信對話譯文在卷可參。是該未扣案之行動電話，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告所犯附表所示之犯罪主文項下宣告沒收，並均依刑法第38條第4 項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡被告如附表所示犯行中所收取之各次販賣愷他命咖啡包、膠囊金額（共2400元），均應屬被告本案如附表所示犯行之犯罪所得，自均應依刑法第38條之1 第1 項前段宣告沒收，並均依同條第3 項規定諭知於全部或一部不能沒收時（金額並無不宜執行沒收之情形），追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第 5款、第93條第1 項第2 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官江金星提起公訴；檢察官陳慧玲到庭執行職務。