臺灣嘉義地方法院刑事判決

公訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告

李政達

上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（１０７年度偵字第３９２７號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告李政達明知未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，竟仍基於非法經營電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，將名為「鑽石娃娃機」之選物販賣機１臺，設定保證取物金額為新臺幣（下同）１９９０元，其內擺放與上述保證取物金額顯不相當、價值僅為５８０元之「３分真鑽９９９鍍金項鍊」商品，使該機臺實質上成為具有射倖性，並以依賴消費者操作機具之技術、熟練度始能取得物品之俗稱「娃娃機」電子遊戲機後，自民國１０７年４月３０日起至同年５月３日晚間１０時５５分為警查獲時止，在嘉義市○區○○路○○○號之公眾得出入之場所，擺放上揭具射倖性之電子遊戲機並插電營業，供不特定之人投幣把玩。玩法係由不知情之消費者每投入１０元硬幣至機臺內，即得憑消費者操作機具之技術與熟練度，操作機臺內之取物爪１次，每次均可利用機臺上搖桿上下左右移動，操控機臺內之取物爪行進方向，使取物爪移到消費者所選定散置在機臺內特定物品上方，再按下抓取鈕，使取物爪落下抓取物品１次，取物爪再自動昇起移至取物孔上方並鬆開爪子使物品掉落，不論有無成功抓中物品或使物品掉落至取物孔，消費者所投入之１０元均歸機臺即被告所有，如抓取成功，則消費者即可取得該物品，以此方式經營上開電子遊戲機。嗣於同年５月３日晚間１０時５５分許，為警在上址當場查獲，並扣得上開機臺１臺、ＩＣ板１片、機台內之賭資６０元及鑽石項鍊禮盒５件，始悉上情。因認被告涉犯電子遊戲場業管理條例第２２條之非法營業罪嫌，及刑法第２６６條第１項前段之賭博罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第１５４條第２項、第３０１條第１項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院３０年上字第８１６號判例意旨參照）。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院４０年台上字第８６號、７６年台上字第４９８６號判例意旨參照）。再按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院９２年台上字第１２８號判例意旨參照）。

三、按刑事訴訟法第３０８條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第３１０條第１款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第１５４條第２項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」，揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第１５４條第２項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第１５４條第２項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（最高法院１００年台上字第２９８０號判決意旨參照），是以本案被告李政達既經本院認定犯罪不能證明（詳後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

四、公訴意旨認被告李政達涉犯上開罪嫌，無非係以：（一）被告於警詢及偵查中之供述；（二）嘉義市政府警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各１份，及現場蒐證照片４張；

（三）經濟部１０５年６月２０日經商字第１０５０２０６１７３０號函、１０７年５月２日經商字第１０７０００３０１８０號函、１０７年７月２５日經商字第１０７０２４１５９６０號函等為其主要論據。訊據被告固坦承於上揭時、地擺放上開選物販賣機之事實，惟堅詞否認有何違反電子遊戲場業管理條例及賭博罪嫌，辯稱：我是經營選物販賣機，不是電子遊戲機，扣案機臺有設定保證取物功能，投幣金額累計至１９９０元就一定能獲得機臺內禮品，機臺外也有張貼上述保證取物資訊，扣案機臺內擺放之鑽石項鍊禮盒，係我向長弘公司之經銷商「寶貝屋」購買，「寶貝屋」的人跟我說鑽石只是點綴項鍊用，不會觸法，所以我才會買來擺放在機臺內等語。

五、經查：

（一）被告未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，即於１０７年４月３０日起，在嘉義市○區○○路○○○號擺放機臺，其中１臺機臺內放置鑽石項鍊禮盒，供不特定人投幣（每次１０元），以搖桿操作機器手臂抓取機臺內禮盒，而後於同年５月３日晚間１０時５５分許，為警在上址查獲，並扣得上開機臺１臺、ＩＣ板１片、鑽石項鍊禮盒５件、現金６０元等情，業據被告於警詢、檢察事務官詢問及本院審理中供承明確（見警卷第２至５頁，交查卷第３９頁，本院卷第１０２至１０３頁），並有嘉義市政府警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各１份，及現場蒐證照片４張附卷可稽（見警卷第９至１３、１６至１７頁），首堪認定。

（二）本案所應究明者，厥為：⒈扣案機臺是否為電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機？⒉被告於上開處所擺放扣案機臺供人投幣把玩，是否為賭博行為？茲說明如下：

⒈按依電子遊戲場業管理條例之立法目的及條文設計，電子遊戲場業屬於政府管制之經濟活動，固無疑義，惟政府管制之客體為「電子遊戲機之營業」，至於非屬電子遊戲機之營業，則不在該條例管制之範圍。就電子遊戲機之定義及其分類，該條例第４條規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一、益智類。二、鋼珠類。三、娛樂類。前項分類標準，由中央主管機關定之。」故主管機關應依該條例之授權對於電子遊戲機訂定分類標準。另該條例第７條規定：「電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機。電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類。」準此，電子遊戲機必須經主管機關評鑑分類及公告，縱經修改機具結構，亦然。從而，合乎電子遊戲機定義之機具，必須經過主管機關即經濟部評鑑分類及公告，始得陳列使用。反之，若非屬電子遊戲機，自不在上開條例規定之範疇，自無庸經主管機關評鑑及分類。

⒉次按電子遊戲場業管理條例第４條第１項之定義甚為概括及廣泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋。再主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，不僅具有相當參考價值，更構成人民值得保護的信賴，司法機關應予一定尊重。而依主管機關經濟部○○○年６月２０日經商字第１０５０２０６１７３０號函示內容，就選物販賣機之認定及相關標準為：「（一）選物販賣機：依電子遊戲場業管理條例第４條第１項規定：『本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。』…。又『選物販賣機』之一般概念係為對價取物之方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且尚無涉射倖性。（二）夾娃娃機：按本部８９年４月１８日經商七字第８９２０６９０７號函釋，『如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具等）之遊樂機具，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，故仍屬前開條文所稱之電子遊戲機。』（三）實務上，選物販賣機之設定須符合以下原則：⒈設定保證取物價格：倘消費者投足金額，機具即須連續輸出強爪模式，直到消費者夾取商品為止。如未標示設定保證取物價格，則依上開本部８９年４月１８日函釋即屬電子遊戲機。⒉物品價值與售價相當：所定保證取物價格不可與機檯內擺放之商品價格顯不相當，例如：保證取物價格○○○○元，但擺放之商品為普通絨布小玩具、手機架、ＬＥＤ資料傳輸線、電射筆…等，即與『選物販賣機』之對價取物性質不符。⒊不可影響取物可能性，否則與『選物販賣機』之對價取物性質不符。例如：抓取夾上方之移動滑軌（俗稱天車）靠近掉落口處，加裝障礙物，致抓取夾無法到達落口上方；掉落出口過小阻礙物品落出機台外；物品內放鐵塊等重物，致抓取夾不可能抓起物品。⒋選物販賣機單純外觀（框體）略作變動，且不更動操作流程或影響操作結果者，似無不可…。」，有上開經濟部函文１份存卷可考（見交查卷第至６７至６９頁）。是以，依據上開經濟部函文之解釋意旨，實務上只要電子機具符合具有「強爪模式」、「標示保證取物價格」、「物品價值與售價相當」、「不影響取物可能性」等對價取物要素時，即可認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機。

⒊查扣案機臺外觀有「選物販賣機II代」、「ＧＣＶ（按即中華民國自動販賣商業同業公會全國聯合會之英文名稱縮寫）及圖」等字（圖）樣，且扣案機臺ＩＣ板上貼有選物販賣機公會認證標籤，該標籤未經撕毀、破壞等情，有本院勘驗扣案機臺與ＩＣ板外觀所拍攝之編號３、８、１５照片３張在卷可憑（見本院卷第６８、７０、７４頁），而該機型前已經經濟部電子遊戲機評鑑委員會第８２次會議評鑑結果認非屬電子遊戲機（參經濟部９１年１０月１５日經商字第０９１０２２３５０２０號函）。又被告本案擺設之扣案機臺，係供消費者投幣操作以電力驅動之機器手臂夾取商品之機具，設有「強爪模式」，機臺上有張貼標明「保證夾取金額１９９０元」等節，除據被告於警詢、檢察官訊問及本院審理中供述無訛（警卷第３頁，偵卷第２３頁，本院卷第３１、１０２頁）外，亦有本院勘驗扣案機臺上所張貼「使用操作過程說明：⒈依商品標價投足金額，保證取物。⒉操作搖桿選擇自己喜歡的商品。⒊按下按鈕取物（投足金額，如未夾到，不必再投幣，繼續操作到夾中物品為止）。」、「保證夾取金額１９９０元」等公告所拍攝之編號６、１０、１３照片３張存卷可考（見本院卷第６９、７１、７３頁）。再被告本案放置在扣案機臺內之鑽石項鍊禮盒，係以每盒５８０元之價格購入乙情，此據被告於警詢中供述明確（見警卷第４頁），考量選物販賣機內之商品售價無法與擺放在一般商店內之售價相比，其中消費者享受操作選物販賣機之樂趣，難以金錢估量，另外對經營者而言，未達保證取物價格之前即可能被消費者抓取成功之成本，亦須計算在內，是上開鑽石項鍊禮盒之價值與扣案機臺所設定之保證取物價格應認尚屬相當。稽上各節，被告在上址擺設之機臺實合於前揭經濟部函釋所列「強爪模式」、「標示保證取物價格」、「物品價值與售價相當」、「不影響取物可能性」等對價取物要素，且未有更動操作流程及影響操作結果，足認其性質上係非屬電子遊戲機之「選物販賣機」；且扣案之機臺既具備「保證取物」功能，則不論消費者操作機臺之技術與熟練程度如何，只要消費者依該機臺設計之把玩模式連續把玩，最終一定可以取得價值相當之商品，即無所謂之「射倖性」可言，是被告擺放扣案機臺供人把玩，自亦與賭博行為無涉。

⒋檢察官起訴書雖以經濟部１０７年５月２日經商字第１０７○○○○○○○○號、１０７年７月２５日經商字第１０７０２４１５９６０號函為據，認扣案機臺所擺放商品價值與保證取物金額顯不相當，且將類同金飾（黃金製品）一樣具有流通性、變現性之貴重珠寶「鑽石」作為扣案機臺之擺放商品，不符電子遊戲場業管理條例第１４條第２項之立法意旨，與原送評鑑之遊戲說明不符，扣案機臺應屬電子遊戲機。然：

①按電子遊戲場業管理條例第１４條第２項規定：「電子遊戲場業之兌換，不得有下列各款之行為：一、提供現金、有價證券或其他通貨為獎品。二、買回提供給客人之獎品。」其中所謂「通貨」，係指在社會經濟活動中作為流通手段之貨幣。查本案被告擺放在扣案機臺內之「鑽石項鍊禮盒」，盒內有１條合金項鍊，項鍊上嵌有１小顆「３分鑽石」等節，有本案勘驗扣案鑽石項鍊禮盒所拍攝之編號１７、２０照片２張存卷可佐（見本院卷第７５至７６頁），固堪認定，惟衡諸一般鑽石回收市場行情，３０分以下之鑽石大抵只用作裝飾、點綴，無甚回收價值，需大於３０分以上之鑽石始有回收之價值、市場，則本案被告擺放在扣案機臺內之項鍊，其上既僅鑲嵌１顆「３分」鑽石，在鑽石市場上顯不具有流通性、變現性，實難認其屬上開條文所指之「通貨」。檢察官起訴書未考量本案上述鑽石回收市場行情之節，逕自引用上開經濟部函釋內容，將裝飾點綴用之３分鑽石與黃金等同視之，遽認該等點綴裝飾用之３分鑽石係屬貴重珠寶而認屬「通貨」，容有未合。

②主管機關經濟部為解決現今市面上部分業者設定較高的保證取物金額，使玩家產生「以小博大」之投機心態，為解決因此衍生之射倖性問題，故提出包括「具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過７９０元」、「提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之７０％」、「提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等」等評鑑參考標準，藉訂定保證取物金額上限、限定商品市場實際價值不得與保證取物金額差距過大、限定提供之商品內容等標準之方式，以降低選物販賣機或夾娃娃機之射倖性。該標準固係經濟部與相關各界共同研商後，於１０７年５月１５日「研商夾娃娃機屬性相關事宜」會議中獲得結論後所訂定，然該嗣後所訂定之標準，其拘束效力應僅往後發生，本不得以該標準回溯檢視先前之選物販賣機經營行為，此觀經濟部１０７年６月１３日經商字第１０７０２４１２６７０號函之說明「四」，已敘明：「過去已評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機，倘經查獲未符合當時申請評鑑時說明書所載內容者，或商品性質不宜者，其是否為未經評鑑之電子遊戲機而涉有違反電子遊戲場業管理條例相關規定，仍須視具體個案事實予以審認」等情（見交查卷第２９頁），即得徵之。從而，本案被告擺放之扣案機臺，既有「強爪模式」、「標示保證取物價格」、「物品價值與售價相當」、「不影響取物可能性」等對價取物要素，已如前述，即合於經濟部歷來對於「非屬電子遊戲機」之認定標準，當無以該評鑑標準向前溯及，逕以違反該評鑑標準為由，而處以本條例刑罰之理。

⒌綜據上情，本案所涉之機臺既保有「選物販賣機」之諸項功能，即非屬電子遊戲機，自不在電子遊戲場業管理條例所管制之範圍，而不受該條例第１５條禁止規定所規範，亦無從依同條例第２２條規定處罰。又承前所述，本案之機臺具備「保證取物」功能，皆係採對價取物之方式，由消費者以選物付費方式取得販售商品，尚無射倖性，要與刑法第２６６條第１項規定之構成要件未合，自無從對被告逕以賭博罪相繩。

六、綜上所述，本案事證尚有未足，無從依檢察官所提出之各項證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極確切證據足資證明被告有為檢察官所指上開犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，本案既不能證明被告犯罪，即應為被告無罪判決之諭知，以免冤抑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第３０１條第１項，判決如主文。

本案經檢察官徐鈺婷提起公訴，由檢察官吳明駿到庭執行職務。