臺灣嘉義地方法院108年度訴字第242號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第242號

公訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告

葉承儫

指定辯護人

劉興文律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第1980號、108年度毒偵字第368號、108年度毒偵字第494號、108年度偵字第2426號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、葉承儫夥同如附表所示之人（共犯張念、盧竹、陳富智涉案部分另追查中）共同基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由葉承儫持用 0000-000000號電話，與謝長銘持用之 0000-000000號門號聯繫後，葉承儫即夥同附表所示之共犯，以附表所示之分工方式，於附表所示之時間、地點，向謝長銘收取如附表所示之交易金額，交付第二級毒品甲基安非他命與謝長銘共 3次，每次均從交付謝長銘之第二級毒品甲基安非他命中，拿取微量之第二級毒品甲基安非他命，以為報酬，而以前開方式販售第二級毒品甲基安非他命與謝長銘。另經員警搜索扣得OPPO廠牌行動電話 1支（含SIM卡1張），而查悉上情。

二、案經臺灣嘉義地方檢察署檢察官指揮嘉義市政府警察局移送暨嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決後述所引用之供述證據，檢察官、被告葉承儫及其辯護人於本院準備及審判程序中就其等之證據能力均表示同意作為證據（參本院卷第73至77、129至135頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（參警675卷第1至5頁，警485卷第1至7、18至21頁背面，偵1980卷第115至117、249至251、285至289頁，本院卷一第28、73、129頁），核與證人即販賣對象謝長銘分別於警詢及偵查證述有關購買毒品之情節大致相符（警485卷第54至59頁，偵1980卷第103至106頁）。復有本院通訊監察書暨行動電話門號0000-000 000號通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人記錄表、超商監視器翻拍畫面、路口監視器翻拍畫面等附卷可稽（參警485卷第10至17、23至52、64至65、89至92頁），足徵被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。又第二級毒品為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責甚重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而無端交付他人之理，參以被告於本院審理時供稱：伊販賣毒品賺取自己施用的部分等語（參本院卷第29、137頁），足認被告就附表所示各次販賣犯行，均有從中賺取量差以牟利之意圖。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、所犯法條及刑之酌科：

(一)核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

(二)被告所犯上開販賣第二級毒品罪（3 罪），其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(三)依毒品危害防制條例第17條第 2項規定，犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告就附表所示之犯行，於偵查及本院審理中均坦認犯行，揆諸上開規定，應認被告符合上開減刑之要件，故被告就其附表所示之犯行均應依上開規定減輕其刑。

(四)按毒品危害防制條例第17條第 1項關於供出毒品來源，減免其刑寬典規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯有關的「本案毒品來源」而言；又所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出自己的毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而「破獲」其犯罪者而言，反之，則無此減刑寬典的適用（最高法院 107年度台上字第4833號判決意旨參照）。查被告於本案偵查中供出其上手張念，張念經嘉義市政府警察局於108年4月29日拘提到案，並於同年6月5日將張念以涉嫌販賣第二級毒品，移送臺灣嘉義地方檢察署；而因被告供出張念，張念經檢察官聲請羈押，現在押等節，有嘉義市政府警察 108年6月6日嘉市警刑大偵一字第1081803231號、臺灣嘉義地方檢察署 108年5月21日嘉檢卓實108偵1980字第1708號函在卷可稽（參本院卷第89、101 頁），顯見因被告供出毒品來源而查獲其他共犯或正犯，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法遞減其刑。

(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告：1.明知甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，對於他人身心戕害甚鉅，竟仍恣意販賣予他人施用，除害及謝長銘之身心健康，助長毒品流通外，對於社會整體治安亦造成相當程度之潛在危害，所為應予非難；2.犯罪後業已坦承犯行；3.於本案中販賣第二級毒品之次數，販賣之對象，各次販賣之數量、金額尚非至鉅，惡性並非至重；4.犯罪之動機、目的、手段、素行、獲得之利益，及其自述國中肄業之智識程度，受雇於工程行，處理管線保溫工程，月薪約新臺幣（下同） 4萬元。未婚，母親仍健在，現與母親同住，需扶養母親，沒有其他兄弟姊妹（參本院卷一第 139頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑及定其應執行之刑，以資懲儆。

三、沒收部分：

(一)按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，其供犯罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項分別定有明文。

(二)扣案OPPO廠牌行動電話1支（含0000-000000號SIM卡1張）為被告所持用，業據被告自承在卷，又經調閱通聯紀錄核對另經扣案之SAMSUNG、APPLE廠牌行動電話之IMEI碼，均未相符，故被告自承使用前開門號係以廠牌OPPO之手機乙節，應為真實。故扣案之OPPO廠牌行動電話為供被告犯本案各次犯行中與購毒者聯絡交易事宜之物，屬供犯罪所用之物，業據被告供陳在卷，且有監聽譯文在卷可參，爰依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，於各該罪刑項下，宣告沒收。至扣案之SAMSUNG、APPLE廠牌行動電話各 1支，尚無證據足認與本案被告犯罪相關，爰不依法宣告沒收，附此敘明。

(三)附表所示價金合計 9,000元，係為購毒而由附表所示之人交予被告收取，然被告陳稱收取後均已交付予張念等語，而卷內亦無證據足認上開 9,000元仍由被告留存，難認屬被告之犯罪所得，爰不依依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，附此敘明。

乙、公訴不受理部分：

壹、公訴意旨略以：被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年1月29日晚間9時許，在嘉義市○區○○○街00號2樓之3租屋處，以燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於 108年1月31日19時許，為警持嘉義地方法院核發之搜索票至上開處所執行搜索，扣得甲基安非他命玻璃球吸食器1組，並於同日晚間9時20分許對其採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。被告另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年3月5日晚間10時許，在嘉義市○區○○街000○0號2樓1 租屋處，施用含有第二級毒品甲基安非他命成分之毒品咖啡包1次。嗣於108年3月6日上午11時45分許，因另涉毒品案件，為警持本署檢察官核發之拘票執行拘提到案，並經其同意搜索，扣得甲基安非他命吸食器1組、夾鏈袋1包，並於同日下午 1時35分許對其採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。

貳、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。又按初犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾 2月；觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為 6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾 1年；依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第10條之罪者，適用本條前 2項之規定；毒品危害防制條例第20條亦有明定。準此，檢察官對於施用毒品案件之被告提起公訴，必以該被告係受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後 5年內再犯第10條之罪者為其前提要件，如經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後 5年後再犯施用第一、二級毒品罪者，則被告仍須先經觀察、勒戒，而非逕依法追訴處罰。又於現行毒品危害防制條例之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於 5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

參、經查，被告分別於92年、102 年間因施用毒品案件，分別經國防部南部地方軍事法院及本院裁定送觀察、勒戒，並分別於92年2月24日、102年12月12日，因無繼續施用毒品傾向釋放出所等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。本案公訴意旨所指被告施用第二級毒品之犯罪時間為108年1月29日及同年3月5日，自被告前次觀察、勒戒執行完畢釋放後即102年12月12日起算，已逾5年。且被告前開 102年間施用毒品，距第1次觀察勒戒執行完畢釋放出所之時間即92年2月24日，亦已逾5年，並無前開說明所示5年內再犯之情，是被告本案施用毒品自屬前開說明所示之於觀察勒戒執行完畢釋放後 5年後再犯，被告所涉施用第二級毒品之犯行，顯屬毒品危害防制條例第20條第 3項所規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪」之情，依據同條項之規定，應適用同條第1、2項規定，由檢察官聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，而非逕行起訴。從而，本案關於施用毒品部分起訴違背上開法律規定，依據刑事訴訟法第303條第1款規定，諭知不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第 299條第1項前段、第303條，毒品危害防制條例第4條第 2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官賴韻羽提起公訴，檢察官林津鋒到庭執行職務。