臺灣嘉義地方法院108年度訴字第109號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第109號

公訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告

黃俊言

選任辯護人

張宗存律師(法扶律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第8243號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃俊言明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，不得非法販賣及持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，先後於附表所示之時間，以所持有之行動電話門號0000000000號行動電話作為聯絡販賣毒品之工具，與陳煌傑持用之0000000000號行動電話通話，約定見面交易海洛因，並於通話結束後不久，在嘉義縣新港鄉新港公園附近路旁，交付陳煌傑重量不詳之海洛因1 包，並收取新臺幣【下同】800 元之現金價款而完成交易。嗣經警依法對黃俊言所用之前述門號實施通訊監察，而查悉上情。

二、案經臺灣嘉義地方檢察署檢察官指揮嘉義縣警察局移送後偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本判決參考司法院107 年3 月28日「刑事判決精簡原則」製作。

二、對於證據能力之判斷：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之5 分別定有明文。

（二）辯護人主張證人陳煌傑於警詢、偵訊時所為之陳述均無證據能力（見本院卷第47頁），本院認定如下：

1.證人陳煌傑於偵訊時乃於具結後始為證述，並於本院審理中到庭接受交互詰問。而證人陳煌傑於偵訊中所述其向被告黃俊言購買毒品之情節，雖均係經檢察官以包含答案之題目誘導訊問，再由證人陳煌傑針對檢察官之提問，以肯定之單字予以回答，然於偵訊過程中，證人陳煌傑神色平和正常，並無明顯慌亂之情形，此有本院民國108 年5 月9 日勘驗筆錄可參（見本院卷第105 頁）。本院依其作證時之客觀條件及環境而為判斷，足認其所為肯定被告販賣毒品並收取價金之證述係出於其真意，並無顯不可信之情況，亦查無受其他不當外力干擾或不法取供之情形。此外，辯護人亦未釋明證人陳煌傑之偵訊中證述有顯不可信之情況。是證人陳煌傑於偵查中具結後所為之證述雖有經檢察官誘導訊問，而證明力較低之情，然依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，仍具有證據能力。

2.再查，證人陳煌傑於本院審理中就其於107 年6 月21日與被告通話之原因、雙方相約見面之目的、其何以交付800元與被告等情節，所述均與其前於警詢時所述之內容迥異（詳後述）。而證人陳煌傑於警詢時，即已自陳：以上所言是我自由意識下陳述，所說實在，警方沒有以不當方式向我詢問筆錄等語（見警卷第9 頁）；嗣於審理中仍證稱：警察局做的筆錄有照我的意思講，警察沒有叫我要怎麼說等語（見本院卷第134 、137 頁），顯見其於警詢中之陳述係在意識清楚、自由之狀態下所為，並無遭以強暴、脅迫或其他不正之方法取供。再審酌該次警詢供述係採一問一答方式所得，筆錄之記載完整，顯示員警係按法定程序訊問。且在被告因本案於107 年9 月27日遭員警搜索、詢問之前，證人陳煌傑早於同年8 月29日即已完成警詢筆錄乙節，亦有被告107 年9 月27日警詢筆錄（見警卷第1至4 頁）、證人陳煌傑107 年8 月29日警詢筆錄（見警卷第5 至10頁）存卷可查。由此可知證人陳煌傑製作警詢筆錄前，被告與證人陳煌傑均不知警方已就本案展開調查，自無機會就本案內容多加討論，證人陳煌傑於警詢時當較無受他人干預之可能。況被告於本案繫屬本院後，已可閱卷得知證人陳煌傑之先前陳述，於本院行交互詰問前，亦有充分之時間足以影響證人陳煌傑之陳述。故警詢時之客觀環境及條件自具有可信之特別情況。另參以證人陳煌傑於偵訊時，雖就被告販賣海洛因之情節亦為與警詢相同之指證，惟該次偵訊筆錄係經檢察官以警詢筆錄之內容為基礎，並以誘導訊問之方式所作成，業經論述如前，足認證人陳煌傑警詢時所述當較偵訊時更為可採，而為證明本案犯罪事實之存否所必要。是證人陳煌傑前於警詢中所為之陳述具有特信性及必要性，依刑事訴訟法第159 之2 規定，應認為有證據能力。

（三）除上開審判外陳述之證據能力分別經本院認定如前外。本案當事人就本判決所引用其餘審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審判過程中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自均有證據能力。

（四）至於本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均有關聯性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，自有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告固坦承其於犯罪事實欄所述時間、地點，先以行動電話與陳煌傑聯繫約定見面，並於雙方見面時，向陳煌傑收取現金800 元等事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：與陳煌傑見面是因為陳煌傑要還我錢，所收取的800 元是陳煌傑償還的借款等語（見本院卷第50、112 頁）。辯護人則以：陳煌傑與被告於審理中就有關還錢的陳述，互核大致相符，且陳煌傑明知其審理中證述交付800 元之原因是還錢，可能涉及偽證而致其所受緩起訴會被撤銷，仍堅稱是還錢，故當以陳煌傑審理中所述較為可採等語為被告辯護。經查：

（一）被告於107 年6 月21日7 時11分至13分許、同日7 時28分許，先後以其所有之門號0000000000號行動電話，與陳煌傑所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，而有如附表所示之通話內容。且於通話結束不久後，在嘉義縣新港鄉新港公園附近路旁，與陳煌傑見面，並當場向陳煌傑收取現金800 元等情，業經被告於本院審理中供承明確（見本院卷第46、50、110 頁），核與證人陳煌傑於警詢、偵查、本院審理中證述其撥打電話與被告約定見面，並於見面時交付800 元之情節相符（見107 年度他字第985 號卷【下稱他卷】第8 、9 、17頁，本院卷第135 、142 頁），並有通訊監察譯文（見警卷第11頁）、本院勘驗筆錄（見本院卷第102 、103 頁）在卷可查。是此部份事實足堪認定。

（二）被告意圖營利，於前述時地與陳煌傑見面時，交付海洛因1 包與陳煌傑，而被告所收取之800 元即為販賣海洛因之對價，被告確有販賣第一級毒品海洛因與陳煌傑乙節，認定如下：

1. 證人陳煌傑於警詢中證稱：我於107 年6 月21日與對方聯絡後，我先到嘉義縣新港鄉新港公園附近路旁，約過3 分鐘後，綽號「阿言」男子駕駛機車到場，我將800 元給他，他先給我價值800 元1 包裝的海洛因毒品，雙方一手交錢一手交貨方式當場完成交易等語（見他卷第9 頁），並於警詢中指認「阿言」即本案被告（見他卷第9 頁），有指認犯罪嫌疑人紀錄表附卷可稽（見他卷第13、14頁）；於偵訊時，對於檢察官所問關於被告於107 年6 月21日販賣海洛因並收取價金800 元一事，亦為肯認之回答（見他卷第17頁）；嗣於本院審理期日中，仍就其於107 年6 月21日自被告取得海洛因1 包等情，證述明確（見本院卷第134 至136 頁）。觀諸證人陳煌傑上開歷次證述，可見其於警偵中，對於自身以800 元向被告購買海洛因1 包，並當場一手交錢一手交貨之過程，證述完全相同。另就被告於犯罪事實欄所述時間、地點，交付海洛因1 包與陳煌傑乙節，亦於警偵審中證述一致。是證人陳煌傑上開證述自有相當之可信性。

2.依被告與陳煌傑間如附表編號1 所示之通話內容，可知陳煌傑於本次通話前一日即數度撥打電話聯絡被告未果，遂於107 年6 月21日一早又主動撥打電話聯絡被告，且急於前往與被告見面，並於通話中隱晦表示欲交付某物與被告，要求被告協助其處理某事，而被告聞言隨即回以「好啦，打這個不要跟我說那些啦，我的LINE昨天被洗掉」等語，並答應陳煌傑會前往赴約。而證人陳煌傑於警詢時已證稱：（經提示通訊監察譯文）上述通話談話意思是我要向綽號「阿言」男子購買海洛因毒品等語明確（見他卷第8頁）。復於本院審理中亦證稱：我在通話中講「要不然你…你幫我」是要請被告幫我找海洛因，講到那邊時，被告就說不要再講了，他應該知道這一句是要海洛因等語（見本院卷第163 至165 頁）。被告既能於陳煌傑隱晦提出要求後，立即制止陳煌傑以電話談論該事，且後續未再向陳煌傑確認其所求為何，隨即同意前往指定地點與陳煌傑見面，顯見被告於通話時已理解陳煌傑所述之需求為何，且認為兩人所談論之事，縱使以私密之電話通訊方式，仍不宜談論。再輔以陳煌傑提出要求時之含糊用語，且通話中均未提及還錢之事，足認陳煌傑當日一早趕在工作前打電話與被告相約見面，目的實非為償還借款，反而與買賣毒品者間，為避免通訊內容遭監聽，而在電話中僅約定交易地點，或以暗語溝通毒品交易事宜之情形較為相符。綜上所述，如附表所示之通話內容顯與毒品交易有關，核與證人陳煌傑證述其與被告於通話中約定交易毒品，並於通話後見面一手交付海洛因，一手交付價金800 元之情節相符，足作為證人陳煌傑上開證述之補強證據。是以，證人陳煌傑上開證述自屬可採，本案被告販賣海洛因與陳煌傑並收取對價800 元之事實，實堪認定。

3.一般民眾普遍認知毒品交易已為法律所嚴令禁止，且向為政府查禁森嚴，並重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理。舉凡其有償交易，除能反證確係基於他種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，遽謂其無營利之意思。本案被告雖否認犯罪，而未明示其販賣海洛因之利潤為何，然證人陳煌傑已於本院審理中證稱：被告給我的毒品數量看起來不到800 元的價值，大概價值約500 元左右等語（見本院卷第150 頁），堪認被告售與陳煌傑之該包海洛因之實際數量、價值均不及被告所收取之價金。且依前開說明，倘被告無利可得，豈會甘冒重刑之風險，於一早7 時許，一經陳煌傑要求，隨即外出交易海洛因，可徵被告將本求利，於販入、賣出海洛因之間，應有相當利潤無疑，是被告販賣海洛因，確有營利之意圖無訛。從而，被告本案販賣第一級毒品犯行，應可認定。

（三）被告及辯護人雖以前詞置辯。證人陳煌傑亦於審理中翻異前詞，改稱：因為我之前欠被告30000 元，我拿800 元給被告，是要拿錢還他，我在警詢時因為緊張，講得太快，才會講成我拿錢跟被告買毒品，因為警察局的長官說要照警詢筆錄講，所以偵訊時我就跟這樣說，但真的內容不是這樣等語（見本院卷第134 、135 、138 、175 頁）。然查：

1.就被告與陳煌傑間金錢借貸一事，其等2 人於警詢及偵訊中均從未提及。被告遲至本院準備程序始供稱：當天陳煌傑是還我800 元，因為他去（107 ）年欠我20000 元，後來陸續還我錢，每次都2000、1000、800 元的還我，當天交付的錢是債務的一部分等語（見本院卷第46頁）；嗣於審判程序則供稱：陳煌傑於要生小孩的時候跟我借錢，距離現在約1 年半（即106 年11月間），我借他30000 元，他於生完小孩兩個禮拜就有還我10000 元，其他的錢都是1000、2000元慢慢還，有時1 個月還，有時兩個禮拜還，中間間隔最長的時間是2 個月，最多還10000 元，最少還800 元等語（見本院卷第112 、113 頁）。而證人陳煌傑於本院審理中，就此事則證述：106 年6 月25日我兒子剛出生，出院要20000 元，小孩也要用錢，我跟被告一次借30000 元，後來每隔2 個禮拜就還被告5000元，共還4 次，就還了20000 元，剩餘的10000 元是隔半年之後再開始還，也是1 、2 個禮拜還1 次，每次還款金額為500 元、800 元、1000元或2000元，107 年6 月21日還欠被告13000 、14000 元左右等語（見本院卷第145 、146 、177 、179 至182 頁）；且其針對借錢時點，時而證稱係為去年接近農曆過年時（即107 年2 月間）等語（見本院卷第145 頁），時而改稱係106 年6 月底至7 月初時等語（見本院卷第177 頁）。互核被告、證人陳煌傑之上開說詞，可知被告自身就借款之時間、總額前後說法已有矛盾，證人陳煌傑於同一審理期日，就借款之時點，所述亦有出入。且其等針對借錢時點、借款總額、還款頻率、各次還款之最大、最小金額等關於消費借貸之重要環節，所述皆不相符。再依證人陳煌傑所述之借款時點、借款金額、還款頻率、各次還款金額推算之，其於借款約2 個月後，即僅餘10000 元之債務，若其借款時點為106 年6 月底至7 月初，則其於107 年6 月21日前理應已清償所有欠款；若其借款時點為107 年2 月間，則107 年6 月21日恰落在其所稱停止還款之半年期間，故陳煌傑於107 年6 月21日自無為了清償債務而交付800 元與被告之可能。被告所辯及證人陳煌傑於審理中之證述既有前述眾多歧異、不合理之處，足見其等2 人於本院審理中所稱之借貸情事，皆屬臨訟虛捏而不足採信。

2.又證人陳煌傑於本案發生前，自89年起至105 年止，曾有偽造文書（1 案）、公共危險（3 案）、施用毒品（5 案）之犯罪紀錄，並經偵查或審判等情，有其臺灣高等法院施用毒品案件紀錄表附卷可查（見本院卷第63至69頁）。而其於本院審理中亦證稱：我之前因施用毒品去警局作筆錄，警察會問我怎樣使用、跟誰拿，但沒有讓我指認等語（見本院卷第169 頁）。顯見陳煌傑前有多次因案至警局製作警詢筆錄之經驗，亦有數次因施用毒品案件，於製作筆錄時，經警詢問其毒品來源為何人之經驗，實難認陳煌傑於107 年8 月29日警詢時，會因員警詢問其本案毒品來源，即因緊張口誤而誣指被告。再查，證人陳煌傑於警詢時，除詳細指證被告本案犯行之過程外，同時亦供承其自身之施用第一級毒品犯行（見他卷第8 頁），並就被告另於107 年8 月28日再度販賣海洛因與其之時間、地點、金額、交易方式等細節詳加陳述。依其警詢時所述內容之細緻程度，顯非因情緒緊張而口誤之人能當場編篡所得。另參酌證人陳煌傑於本院審理中證稱：警察問我最近一次施用毒品是何時，我很緊張，但我還是說實話等語（見本院卷第169 、170 頁），足認陳煌傑於警詢時仍可如實回答，尚無受情緒影響而無法正確陳述之情形。是證人陳煌傑於本院審理中翻異前詞，推稱因緊張口誤，而否認其警詢、偵訊所述之真實性，自不足採。又證人陳煌傑於本院審理時，經告以具結義務、偽證處罰及拒絕證言權利後，具結以證人身分證述，猶就案情有重要關係事項即被告販賣海洛因乙節為上開虛偽陳述，顯已涉犯刑法第168 條之偽證罪嫌，本院爰依法告發之。

二、綜上所述，本案事證明確，被告所辯屬臨訟卸責之詞，不足採信，其販賣第一級毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，依法不得持有、販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告於販賣前持有第一級毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告前因施用毒品案件，經本院以103 年度訴字第288 號判決判處有期徒刑9 月確定；又因施用毒品案件，經本院以104 年度訴字第33號判決判處有期徒刑10月確定，上開二罪接續執行，於105 年5 月27日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第11、12、16頁）。被告再為本件販賣第一級毒品犯行，係於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯。本院依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，考量被告之上開前案均係涉犯施用第一級毒品罪，經有期徒刑執行完畢後，卻未澈底遠離毒品，除自行施用外，更變本加厲再犯本案罪質更重之販賣第一級毒品行為，足認其刑罰之反應力薄弱且法敵對意識強烈，而有加重其法定本刑之必要，再斟酌本案犯罪情節以及本院業已依刑法第59條為被告減刑（詳後述），亦認加重最低本刑亦不會致被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責。是以，除死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項之規定，均不得加重外，仍應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。經查，被告本案販賣第一級毒品犯行，係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難。然考量其本案販賣第一級毒品之次數為1 次、對象僅有1 人交易金額僅800 元，實屬零星交易，是被告本案犯罪情節與惡性較諸大量走私進口或長期販賣毒品之上游毒販而言，尚有重大差異，對社會治安及國民健康之危害相較大毒梟尚非甚重。而毒品危害防制條例第4 條第1項之法定本刑為「死刑或無期徒刑」，若不分情節輕重，均處以法定重刑，自有失衡，且無從與大毒梟之惡行有所區隔。本院衡諸上情，認被告所為販賣第一級毒品犯行，倘科以法定最低刑度，仍嫌情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其本案犯行之犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，就死刑、無期徒刑部分酌量減輕其刑，並就罰金刑部分，與前開累犯加重事由依法先加後減之。

四、又被告於偵查中均否認本案犯行，且僅供出其所施用海洛因之來源，然未供出其本案所販賣毒品之來源等情，有被告107 年9 月27日警詢筆錄（見警卷第1 至4 頁）、107 年12月20日偵訊筆錄（見偵卷第25、26頁）可參。故其本案犯行自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項規定減輕或免除其刑，併予敘明。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告自身為施用毒品者，已明知施用海洛因，對人體戕害甚重，仍不知戒絕毒品，竟為牟利而販賣海洛因與他人牟利，所為不僅危害國民身心健康，亦助長毒品之流通、氾濫，已嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風。再考量被告有多次施用毒品之犯罪素行，且始終否認犯行之犯後態度。暨衡酌被告於審理中自承國中畢業，未婚，無子女，父母已過世，無人需其扶養，入監前以務農為業，年收入約1 百多萬元等生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

肆、沒收：

一、另案扣押之三星廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係供被告犯本案販賣第一級毒品罪犯行所用之物，且為被告所有等情，業據被告供明在卷（見本院卷第110 頁），復有本院107 年聲監字第302 號通訊監察書影本（見警卷第21、22頁）、前述通訊監察譯文（見他卷第12頁）、上開行動電話之照片2 張（見本院卷第121 頁）在卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。

二、被告因本案犯罪實際取得販賣毒品之價金800 元，並未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官賴韻羽提起公訴，由檢察官呂雅純到庭執行職務。