臺灣嘉義地方法院刑事判決

公訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告

陳之駿

指定辯護人

謝以涵律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第7516號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○明知愷他命（Ｋetamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，乃於民國109年6月17日開始，利用微信帳號「嘉義大當鋪營業中」刊登「1萬元月息1900、2萬元月息3600、三萬元月息5300」等販賣愷他命之文字訊息予不特定人知悉，而甲○、丙○○因經濟窘迫缺錢購買第三級毒品愷他命，且其等透過微信軟體得悉帳號「嘉義大當鋪營業中」刊登上述販賣愷他命之文字訊息，乃共同謀議強盜，由甲○於同年月20日凌晨2、3時左右，以手機通訊軟體微信與暱稱「嘉義大當鋪-營」之甲○○聯繫，佯稱欲購買愷他命，並相約於嘉義市福全街與中興路路口交易，甲○隨即駕駛懸掛竊得之ACR-7510號車牌之其所有自小客車攜帶其所有，足供兇器使用的折疊小刀1把(置於車內排檔前方零錢盒內)，及他人遺留車上上有臺南市警局及警徽標示之警用手銬1副，搭載丙○○前往約定地點等候，而甲○○於甲○佯裝有購買第三級毒品愷他命之意願並聯繫相約見面地點後，乃意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，也攜帶第三級毒品愷他命1包（重約10公克）騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車於同日上午5時39分許抵達上開約定地點，甲○隨即招手示意甲○○上車，待甲○○自右後車門上車後，丙○○假意詢問甲○○毒品價格，佯裝要交易毒品，冷不防朝甲○○揮一拳，於甲○○倒向駕駛座後方時，持甲○所有置於車內零錢盒的折疊小刀抵住甲○○脖子脅迫，甲○同時下車，先拔走甲○○的機車鑰匙，再持警用手銬從右後車門將甲○○的雙手反銬在背後，並佯裝為警察，除以電話佯裝呼叫支援外，向甲○○告知要其配合及宣讀逮捕後的相關權利，且搜索甲○○的身體，自其身上搜得重約10公克的愷他命，甲○因認甲○○的機車置物箱內還有其他物品，乃持甲○○所騎乘上開機車鑰匙開啟置物箱但未果，遂要求甲○○下車開啟機車置物箱，惟甲○○亦無法開啟，甲○因恐甲○○有同夥在旁前來支援，只得作罷，但又於離去前，將甲○○置於機車前方置物箱內的Apple廠牌手機3支取走後，隨即駕車與丙○○逃逸，甲○○因之販賣第三級毒品未遂。嗣因甲○○報案經警循線查獲上情。

二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：被告甲○○與其辯護人對於本案之證據，除了主張證人甲○、丙○○前於警詢中之證述為審判外陳述而無證據能力之外，對於其餘證據均同意有證據能力或未予爭執，而得作為判斷之依據（見本院卷一第240至244頁），且查：

一、被告不利於己供述之證據能力：按刑事訴訟法上所稱犯罪嫌疑人或被告不利於己之供述，有自白及其他不利之陳述之分，前者係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述；後者則指自白外之其他單純承認不利於己之事實所為之陳述皆屬之，因與事實之立證相結合足以認定犯罪成立，學理上稱之為「自認」或「不完全自白」。鑑於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多限制，同法第156條第1項、第2 項所謂被告之自白，應從廣義解釋，即包括自認在內，有最高法院110年度台上字第4652號判決可參。被告於本案雖然否認有何販賣第三級毒品未遂之犯行，然其於本院訊問、準備程序、審理中均自承是因為證人甲○、彭郁琦先前聯絡交易第三級毒品愷他命所以才會於上述時、地見面，此一情節之供述雖非自白，但仍屬被告對於其自己所為不利之供述。被告就其於所為前揭不利於己之供述，並未主張遭到任何不正方法，復無事證足認其等不利於己之供述有遭受任何不正方法，倘經與本案其他事證互佐而得認與事實相符，均得為證據。

二、證人甲○、丙○○於警詢時證述之證據能力：被告與辯護人雖均主張證人甲○、丙○○先前於警詢中所為證述，是審判外之陳述，並無證據能力，然查：

㈠刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形，有最高法院104年度台上字第205號判決意旨可參。而證人甲○嗣經傳喚到庭作證，其於本院審理中做證證述之情節與其先前警詢證述之情節迥異，堪認證人甲○警詢時之證述與審理中之證述確有不符。再者，參酌被告於109年7月20日警詢筆錄，可知被告於本案發生後是於109年6月30日才報警處理，且被告原先報警處理時指稱遭強盜之物品僅有現金、行動電話、機車鑰匙（見警卷第2頁），而證人甲○本案最初指證之時間為109年7月1日，其於斯時即證稱有於109年6月20日對被告搶到毒品愷他命1包（見警卷第12頁），以證人甲○此次警詢之時間為下午1時21分至3時間，而其於本院審理中做證雖更易其證述，但對於其於警詢中坦承對被告搶到第三級毒品愷他命之情節，其僅表示是希望可以獲得減刑（見本院卷一第406頁），且其是在被告報案均未稱遭搶得第三級毒品愷他命之前即為上開供述，又於偵訊中表示警詢筆錄所述實在、有依照其陳述記載（見偵卷第15頁反面），堪認其上開警詢所述實屬自然且未受不正取供下所為證述。而與此相較，證人甲○於本院審理作證時，其涉嫌對被告強盜之案件，已由本院以109年度訴字第568號判決處有期徒刑7年2月後，且其因不服上開判決提起上訴，由臺灣高等法院臺南分院以110年度上訴字第624號案件審理中，其於二審之準備程序中陳稱上訴要旨為「我認為犯罪事實與刑期不成比例」（見本院卷二第101頁），亦即證人甲○因其強盜案件經本院判處重刑後，其以原審量刑過重提起上訴，是其存有盡量降低刑責之動機，其於本院審理中證述對被告強盜所得物品不包含第三級毒品愷他命1包，乃關涉其強盜財產犯罪所得財物品項、價值之認定，亦足以影響強盜罪刑責之輕重，則其於為求自身強盜犯行之刑責減輕考量下，對於強盜所得財物品項自難認會如其所為強盜行為未曾遭判刑之前全盤托出，而有盡量隱瞞強盜所得財物品項、數量以獲取較輕刑責之強烈動機。以證人甲○於警詢證述時所處狀態及其後於本院審理中作證所處狀態相互對照，其於本院審理中自會因其所涉強盜案件提起上訴求取較輕刑責而有所隱瞞，其於警詢中自然發言之證述乃具有較可信之特別情況。又證人甲○於警詢中對於其與另名證人彭郁琦如何共謀強盜與如何下手進行強盜等細節之證述甚為詳盡，與其於偵查中經具結後所為證述內容相較而言更為詳細明瞭，故應認其於警詢中之證述對於本案犯罪事實之釐清仍具有必要性。是以，證人甲○於警詢中證述，雖然是被告以外之人於審判外之陳述，而屬傳聞證據，但本院認為符合刑事訴訟法第159條之2之要件，有證據能力。

㈡刑事訴訟法第159條之3，係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款原始陳述人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或無正當理由拒絕陳述之情形下，承認該等審判外之陳述，於具備「絕對的特別可信情況」與「使用證據之必要性」要件時，得為證據之規定。此項未能供述或不能供述之原因，必須於審判中為證據調查之際，仍然存在者，始足語焉。其第3款所稱「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」，必須是透過一切法定程序或通常可能之手段，仍不能使居留國外之原始陳述人到庭者，始能認為係「滯留國外」；至「所在不明」，則指非因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能判明其所在之情形。又此之「絕對的特別可信情況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保證者而言，解釋上可參考外國立法例上構成傳聞例外之規定，如出於當場印象之立即陳述（自然之發言）、相信自己即將死亡（即臨終前）所為之陳述及違反己身利益之陳述等例為之審酌判斷。再「使用證據之必要性」，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形，有最高法院99年度台上字第1892號判決意旨可參。辯護人雖聲請傳喚證人丙○○到庭作證，然證人丙○○經合法傳喚後，無正當理由未到庭（見本院卷一第331至333、359頁），之後經本院囑警拘提亦未能拘獲（見本院卷二第199頁），堪認證人丙○○之所在不明。又依前述，被告遭搶後，原先是於109年6月30日報警，且指稱遭強盜之物品僅有現金、行動電話、機車鑰匙，而證人丙○○於109年7月1日警詢中亦指證稱其與證人甲○於109年6月20日對被告強盜所得之物包含第三級毒品愷他命1包，且證人丙○○於該次警詢中自稱其供述未遭警以不正方式取供（見警卷第24至27頁），又以證人丙○○於該次警詢中是因其涉嫌強盜案，而以「嫌疑人」之身分接受調查，倘若其與證人甲○實際上並未對被告強盜取得第三級毒品愷他命1包，基於一般犯罪嫌疑人多欲掩飾犯行或減輕罪責而避重就輕，其應無可能做出有對被告強盜取得第三級毒品愷他命之違反自身利益之陳述，且其於偵訊中表示警詢筆錄所述實在、有依照其陳述記載（見偵卷第19頁），綜合上情，堪認證人彭郁琦上開警詢所述實屬自然且具有自由意志下所為證述，本院認為該等證述具備「可信之特別情況」。且證人丙○○於警詢中對於其與另名證人甲○如何共謀強盜與如何下手進行強盜等細節之證述甚為詳盡，與其於偵查中經具結後所為證述內容相較而言更為詳細明瞭，故應認其於警詢中之證述對於本案犯罪事實之釐清仍具有必要性。是以，證人丙○○於警詢中證述，雖然是被告以外之人於審判外之陳述，而屬傳聞證據，但本院認為符合刑事訴訟法第159條之3第3款之要件，有證據能力。

三、其他被告以外之人於審判外陳述之證據能力：本案下列引用其餘被告以外之人於審判外之供述，雖均屬傳聞證據，惟當事人、辯護人均表示同意或無意見而不予爭執，復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

四、非供述證據之證據能力：本案下列引用非供述性質之證據，與本案犯罪事實具有甚高關聯性，又查無事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序而取得，且無依法應予排除之情事，亦均得作為證據。

貳、實體認定

一、訊據被告就其原先因為與證人甲○透過微信通訊軟體聯繫交易第三級毒品愷他命之事，而其騎乘上開機車至上開路口是欲與證人甲○、丙○○見面，之後其遭證人甲○、丙○○強盜取財等情，雖供認不諱，然矢口否認有何販賣第三級毒品未遂之犯行，辯稱：甲○以微信向伊表示要購買愷他命，當時伊身上沒有毒品，伊原本人就在附近，所以才去跟甲○見面，伊是為了跟甲○說伊沒有毒品、要介紹其等向其他人購買才去跟甲○見面云云。辯護人則為被告之利益辯以：本案主要證據是證人甲○、丙○○之證述，但甲○○只是要到現場去向甲○說目前沒有毒品，並沒有攜帶毒品到現場，甲○後來也改變供述說是因為甲○○報案所以才挾怨報復說有搶到毒品，甲○○自始至終都沒有拿毒品去見面，本案既然甲○○與甲○、丙○○有一些仇恨，就不能以其等證述當作證據，本案難認被告構成販賣第三級毒品未遂罪等語。惟查：

㈠被告自109年6月17日開始，利用微信帳號「嘉義大當鋪營業中」刊登「1萬元月息1900、2萬元月息3600、三萬元月息5300」等販賣愷他命之文字訊息予不特定人知悉，而證人甲○、丙○○因經濟窘迫，且其等透過微信軟體得悉帳號「嘉義大當鋪營業中」刊登上述販賣愷他命之文字訊息，乃共同謀議強盜而由證人甲○使用微信軟體與帳號「嘉義大當鋪營業中」洽談交易第三級毒品愷他命之事，之後證人甲○先駕駛懸掛竊得之ACR-7510號車牌之其所有自小客車，並攜帶其所有之折疊小刀1把，及他人原先遺留車上之警用手銬1副，搭載證人丙○○前往嘉義市福全街與中興路路口等候，而被告於同日上午5時39分許騎乘前揭機車至上開路口，並自證人甲○所駕駛車輛右後車門上車後即遭證人甲○、丙○○強盜Apple廠牌手機3支等情，均為被告所是認，並有證人甲○（見警卷第11至17頁；偵卷第15至16頁；本院卷一第370至371、380至382、405頁）、證人彭郁琦（見警卷第23至27頁；偵卷第19至20頁）之證述可佐，且有監視器錄影畫面截圖、本院109年度訴字第568號、109年度訴字第656號等刑事判決、臺灣高等法院臺南分院110年度上訴字第624號刑事判決在卷可參（見警卷第46至52頁；本院卷一第203至212、255至261頁；本院卷二第201至223頁）。

㈡證人甲○①於警詢時證稱：伊是與甲○○以微信相約在嘉義市西區中興路、福全街口見面交易毒品，甲○○是使用「嘉義大當鋪-營」之暱稱，伊並不打算購買，已經預先想好要用強盜方式得手，伊再夥同丙○○，由伊開車載丙○○到該路口等甲○○出現，當伊看到甲○○騎車在附近徘徊，伊就叫甲○○上車，甲○○從後座上車後，伊先開口問「東西（指愷他命）在哪裡？」，甲○○裝傻，丙○○就抓住甲○○衣領、朝甲○○揮拳並且拿出小刀喝止甲○○不要亂動，伊馬上下車去將甲○○機車鑰匙拔起來，再從伊所駕駛車輛後座進入車輛將甲○○上銬，並向甲○○說「你知道現在是什麼狀況嗎？」，甲○○表示了解，伊與丙○○控制甲○○行動後開始搜身，從甲○○身上搜到愷他命1包，然後伊要求甲○○下車開啟機車車廂，但是打不開，伊見甲○○騎乘之機車前方置物盒有3支手機，伊取走3支手機之後就馬上與丙○○駕車離開等語（見警卷第12至13、15頁）。②於偵訊中具結證稱：伊是用微信與暱稱「嘉義大當鋪-營」之人聯絡交易愷他命，當時丙○○跟伊在一起，是伊與丙○○共同提議要用搶的、不要購買，甲○○是與伊約在麥當勞後面交易，伊開車載彭郁琦在該處等甲○○，甲○○騎車經過，伊就叫甲○○上車，甲○○從後座上車，伊就問甲○○「東西在哪西」，丙○○就朝甲○○揮拳，伊就迅速下車拔下甲○○騎乘的機車鑰匙，因為甲○○是小蜜蜂，機車上可能還有其他毒品，伊想全部一起搶走，之後伊從後座上車並對甲○○上銬，丙○○就開始對甲○○搜身，有搜到1包愷他命，伊就叫甲○○下車打開機車車廂，但打不開，伊看到機車上有3支手機，於是拿了3支手機之後就開車載丙○○回高雄，丙○○在車上有拿小刀對甲○○說不要亂動等語（見偵卷第15頁反面至第16頁）。另證人丙○○①於警詢中證稱：一開始是甲○以手機與甲○○聯繫好要面交購買愷他命，然後甲○邀伊一起前往面交搶走愷他命，之後甲○駕車載伊到嘉義市西區中興路、福全街口準備與甲○○碰面，然後伊跟甲○看到甲○○騎機車從前方經過並且東張西望，伊就呼喊甲○○過來，甲○○靠近後就從右後車門上車，甲○就叫甲○○把東西交出來，接著伊拿鑰匙靠近甲○○頸部脅迫並表示「你好好配合我就不會對你怎樣」，甲○○因為害怕而倒在後座，然後甲○就下車取走甲○○所騎乘機車的鑰匙，接著甲○走到車輛後座以手銬將甲○○的手反銬在背後，然後伊與甲○開始對甲○○搜身，有搜到1包愷他命，接著甲○向甲○○謊稱是刑警並對其告知逮捕後相關權利，而伊在甲○○身上搜到3支手機並取走，之後伊與甲○叫甲○○下車蹲在路旁，甲○就走去甲○○騎乘的機車要打開置物箱，但打不開，甲○就上車載伊離開等語（見警卷第24至26頁）。②又於偵訊中證稱：伊與甲○是約在嘉義市西區麥當勞附近交易，甲○與伊先開車到場等，是甲○開車載伊過去，後來甲○○騎車過來，甲○就揮手要甲○○上車，甲○○從右後座上車後有問「多少錢」，之後伊朝甲○○揮拳，再用鑰匙壓在甲○○脖子上要其好好配合，然後甲○下車將甲○○的機車鑰匙拔走，又用手銬把甲○○銬住，伊與甲○有對甲○○搜身，搜到10公克的愷他命，也有把甲○○的3支手機拿走，伊當時身上有錢，但買了之後就會沒錢，當時又想施用，就跟甲○想說用搶的等語（見偵卷第19頁反面至第20頁）。證人甲○、丙○○上開證述情節，雖有部分細節處有不同，但其等對於由證人甲○聯繫交易第三級毒品愷他命後與賣方相約見面，惟其等實則是欲行搶而無意購買，之後其等與被告見面並待被告上車後，有持器物靠近被告頸部、由證人丙○○對被告揮拳、由證人甲○下車拔取被告騎乘機車上之鑰匙、對被告上銬及搜身而搜得第三級毒品愷他命、有取走被告當時所持有之3支行動電話等情節所述，均相符一致。而本案被告於109年6月20日遭證人甲○、丙○○強盜後，最初報案時間為109年6月30日，其報案時僅指稱遭強盜行動電話1支、現金30,000元、機車鑰匙（見警卷第2頁），然而證人甲○、丙○○於109年7月1日警詢中，對於其等上述強盜所得物品卻均證稱包含行動電話3支、機車鑰匙、第三級毒品愷他命1包。本院審酌財產犯罪行為人倘若並未實際取得之物，無論基於一般人之生活經驗，或是犯罪嫌疑人為了避免供述與實情不符並令自己涉案情節更加重而遭到更不利法律上評價之基本人性，應無虛增其等財產犯罪所得之物之可能，但證人甲○、丙○○乃於警詢、偵訊中均證稱有對被告搶到第三級愷他命、手機3支與機車鑰匙1把，與被告最初報案稱遭搶財物僅有手機1支，且不包含第三級毒品愷他命相比，實屬較不利於其等自身，甚至被告嗣後於證人甲○、丙○○所涉強盜案件二審審理時作證稱遭搶之行動電話數量為3支（見本院卷二第125頁），與證人甲○、丙○○上述警詢、偵訊所稱搶得行動電話數量相符，是證人甲○、彭郁琦上開警詢、偵訊中證述對被告強盜所得之物包含第三級毒品愷他命，應屬可信。再者，佐以卷附本院109年度訴字第656號刑事判決，可知被告於109年6月17日起有使用微信帳號「嘉義大當鋪-營」刊登寓有販賣第三級毒品愷他命意思內容之廣告（見本院卷一第255頁），又被告於本院訊問、準備程序及審理中均自承其於與證人甲○、丙○○見面之前，有以微信「嘉義大當鋪-營」之暱稱就買賣第三級毒品愷他命之事與其等聯繫，顯見被告確實原本即有使用上開微信暱稱刊登販賣第三級毒品愷他命並從事販賣第三級毒品之情事，核與證人甲○、丙○○證稱其等是透過證人甲○以微信與暱稱「嘉義大當鋪-營」之人聯繫洽談第三級毒品愷他命買賣之事後前往上開路口相契合。而被告於與證人甲○透過微信聯絡洽談買賣第三級毒品愷他命之事後，復騎乘機車前往上開路口見面，其應是有攜帶第三級毒品愷他命前往現場欲從事交易，亦足佐證證人甲○、丙○○先前於警詢、偵訊中指證當場對被告強盜所得之物包含第三級毒品愷他命乙節並非虛妄。

㈢被告雖然以前詞為辯，辯護人並以前開意旨為被告辯護，惟查：

⑴被告原於偵訊中陳稱：伊與甲○、丙○○不認識，伊沒有跟甲○、丙○○相約，是伊騎車經過該處，其等將伊叫住，伊想說是不是認識的人在叫伊，所以伊回頭看到副駕駛座的人持槍對著伊並叫伊上車，駕駛座的人就下車拿手銬把伊銬住，然後將伊的手機、錢拿走云云（見偵卷第11頁正反面）。是於本案經起訴後之本院訊問、準備程序、審理中才坦承其與證人甲○、丙○○見面之前，有使用微信「嘉義大當鋪-營」之暱稱與其等就買賣第三級毒品愷他命之事進行聯繫，而非如其原先所辯僅是偶遇之情節。且其於本院訊問中更自承其於警詢、偵訊中否認與證人甲○、丙○○相約見面是因為害怕而說謊（見本院卷一第164頁），足見被告就本案情節有避重就輕之情形。

⑵且一般民眾遭遇他人強盜財物，甚至於過程中遭拳腳相向、上銬，於脫身之後，通常均會在第一時間報案尋求協助，並且如實將遭搶財物逐一說明。惟本案被告遭證人甲○、丙○○強盜之時間為109年6月20日上午，被告是於109年6月30日才報警處理接受調查（見警卷第2頁），又被告於最初報案時供稱遭搶之財物除了現金、機車鑰匙，僅另有行動電話1支，即使證人甲○、丙○○之後於109年7月1日警詢時供稱對被告強盜所得行動電話共3支，被告之後於109年7月20日警詢時仍稱遭強盜支行動電話只有1支，甚至於司法警察向被告告以證人甲○、丙○○陳稱搶得行動電話共有3支，被告仍舊堅稱只有1支行動電話遭搶、不知為何證人甲○、丙○○要陳稱搶到3支行動電話（見警卷第2至4頁）。亦即被告是在遭證人甲○、彭郁琦強盜後時隔10日才報警處理，已顯然違反常情。佐以被告於警詢中原先均堅持其遭證人甲○、丙○○強盜之手機只有1支紅色行動電話，並否認有遭強盜其他行動電話（見警卷第4頁），其後始陳稱遭強盜之行動電話有3支，除了紅色的行動電話是自己所有，其餘2支灰色行動電話均是上手所交付（見本院卷二第309至310頁），堪認被告當是就其有使用行動電話刊登寓有販賣第三級毒品之意之廣告或使用該等行動電話從事第三級毒品販賣等情節有所顧慮，因此於遭證人甲○、丙○○強盜後，具有懼於立刻報案之難言之隱，且縱使報案後，對於遭強盜財物之項目、數量亦有所隱瞞。則縱使被告之後就其與證人甲○、丙○○是相約見面，甚至是在見面之前曾以微信聯絡洽談買賣第三級毒品愷他命等情供認不諱，然其辯稱並未攜帶第三級毒品愷他命到現場，亦非無可能仍屬避重就輕之辯詞，而非可盡信。

⑶又依照證人甲○、丙○○於警詢、偵訊中證述情節，其等是由證人甲○透過微信與被告所使用之微信暱稱「嘉義大當鋪-營」聯絡交易第三級毒品愷他命並約定地點後，就前往嘉義市西區中興路、福全街口等候被告。是以，被告與證人甲○本即可透過微信進行聯絡，而倘若被告本已無任何毒品可供交易，其本可於與證人甲○聯絡過程中表示已無貨源，又或是聯繫之後、見面之前發現並無第三級毒品愷他命可持之前往交易，也可直接透過微信通知證人甲○即可，焉需如此周折徒耗時間騎車前往上開路口，只為告知證人甲○並無毒品可供交易？故被告辯稱其並未攜帶第三級毒品愷他命前往現場，是要前去告之沒有毒品可交易之情節，顯非合理。

⑷至於證人甲○於本院審理中雖證稱：本案主謀是甲○○上手的朋友，也就是臉書上暱稱「羅成哲」之人拜託伊去搶「嘉義大當鋪」的毒品，「羅成哲」是刺青師，也是伊臉書的好友，「羅成哲」有打電話給伊並說「你那裡最近有沒有認識的蜂仔（指小蜜蜂），我要過去處理，報給我就好，你什麼都不用作」，表示其有跟某些機關合作，提供小蜜蜂或大蜜蜂，其請警察機關去攔截，然後攔截下來的東西可以跟警察五五分贓，這樣賺錢比較好過，這種事情伊也有聽其他朋友在流傳，伊對於「羅成哲」這種作法感到很不恥，「羅成哲」說「嘉義大當鋪」這個人是新鮮人、很好處理，盧了伊2天說要黑吃黑，伊最後妥協了，「羅成哲」還跟伊說要有所準備，意思是是準備槍，伊就跟「羅成哲」說有準備，但伊實際上並沒有準備，本案是「羅成哲」跟「嘉義大當鋪」聯絡的，伊也有跟丙○○說這些事，丙○○知道後也答應要參加，「羅成哲」是要伊把對方身上的東西搶下來然後平分，後來沒有搶到毒品，有搶到現金22,000元、手機3支，現金是在甲○○褲子口袋搜到的，伊後來跟丙○○各分到7,000元，跟「嘉義大當鋪」聯絡都是「羅成哲」負責的，約到案發地點也是「羅成哲」聯繫約到的，約滿久的、一直改地點，伊與丙○○有在那邊繞來繞去，之前伊說有搶到愷他命1包並不是事實，後來離開在車上，伊就有跟「羅成哲」回報，伊就有跟「羅成哲」說拿到22,000元，之後由丙○○以現金無摺存款5,000元給「羅成哲」，伊在被查獲之前有跟「羅成哲」聯絡，「羅成哲」說「嘉義大當鋪」打電話向其抱怨，伊不知道案件的複雜度，所以一開始才沒有把「羅成哲」講出來，伊沒有跟丙○○約定說如果被查到要怎樣陳述或是不能把「羅成哲」供出來，伊沒有在自己臺南高分院的案件中跟該案法官表示沒有搶到毒品云云（見本院卷一第370至389、392至394、402至403頁）。亦即證人甲○於本院審理中證述屬較為有利於被告之情節，但證人甲○、丙○○先前於警詢、偵訊中均明確證稱其等於109年6月20日對被告強盜所得財物包含第三級毒品愷他命，而且亦均證稱是由證人甲○以微信與暱稱「嘉義大當鋪-營」之人聯絡，兼以證人甲○於本院審理中證稱其並未曾與證人丙○○商談如果遭查獲後要如何陳述，惟其等所述強盜情節均大致相符一致，又被告於本院訊問中也自承當時是由其以微信「嘉義大當鋪-營」之暱稱與證人甲○聯絡（見本院卷一第164頁），已難認證人甲○嗣於本院審理中證述上述強盜過程是「羅成哲」擔任主謀負責與聯繫微信暱稱「嘉義大當鋪-營」之人，且其與證人丙○○對被告強盜所得之物並無第三級毒品愷他命等情為可採。又證人甲○於其強盜案件二審審理中復稱被告遭其強盜當日身上現金為20,000元（見本院卷二第117頁），與其於本院審理中作證所稱強盜被告現金之金額已非一致，也與被告於證人甲○強盜案件二審審理中作證證稱遭強盜現金金額為30,000元（見本院卷二第124至125頁）不符。且證人甲○、丙○○於其等涉嫌強盜案件上訴於臺灣高等法院臺南分院準備程序時均表示上訴理由為「我認為犯罪事實與刑期不成比例，原審判決太重。」或「我認為我做的事情與刑期不成比例，原審判決太重。」，或僅另主張並未持刀威脅被告，即令被告於該案件二審準備程序經當庭表示意見而稱遭搶之物品為3支行動電話、現金30,000元，證人甲○、丙○○均未對於其等強盜所得之物包含第三級毒品愷他命之事予以否認（見本院卷二第101至103頁），而後於該案審判期日證人甲○始改稱被告身上並無毒品（見本院卷二第117頁），再於本院審理中為上述有利於被告之證述。亦即證人甲○、丙○○於其等所涉強盜案件警詢、偵訊、本院審理、二審準備程序期間始終未曾對於其等強盜所得之物包含第三級毒品愷他命有所爭執，佐以證人甲○於嗣後強盜案件二審審理中與本院審理時作證改口稱強盜所得現金僅有20,000元或22,000元，與並未強盜取得第三級毒品愷他命1包，非無可能是為圖減輕其強盜犯罪情節或刑責，以達到獲得量處較原審判決較輕刑度目的所為圖卸之詞，或是為圖被告脫免本案罪責所為迴護之詞。此由證人甲○於其所涉強盜案件二審準備程序期日另稱「我願意賠償告訴人甲○○三萬元，我希望不要加重告訴人的刑期，我否認拿槍，所以我才無意中說出告訴人賣毒品。」等語（見本院卷二第108頁）即可見一斑。況且證人甲○於本院審理中證稱透過「羅成哲」聯絡過程中多次更換見面地點多達3、4次之情（見本院卷一第403頁）倘若屬實，亦即其等相約見面過程並非十分順利，則假設若如被告所辯其並無任何第三級毒品愷他命可供持往現場交易，實難想像被告會如證人甲○在本院審理中證述情節一般，在見面之前已經周旋甚久並且遭遇數度變更見面地點之事後，仍僅為前往約定地點告知無毒品可供交易之事。故依前所述，在在均彰顯證人甲○於本院審理或其所涉強盜案件二審審判期日改稱之情節，顯有為圖換得較輕之刑或是迴護被告之目的而為虛偽陳述，難認可採。

二、是本案堪認被告是使用微信暱稱「嘉義大當鋪-營」張貼前述隱含有販賣第三級毒品愷他命意思之訊息後，因證人甲○、丙○○瀏覽上述訊息後欲取得第三級毒品愷他命，但因慮及其等經濟狀況見窘，故共同謀劃佯為購買第三級毒品愷他命，實則下手行搶，由證人甲○使用微信與使用微信暱稱「嘉義大當鋪-營」之被告聯繫相約見面，被告因誤信證人甲○具有購買第三級毒品之真意，乃攜帶第三級毒品愷他命1包前往約定地點欲進行交易，而後即遭證人甲○、丙○○以前述手段行搶，被告攜帶到場之第三級毒品愷他命1包乃遭證人甲○、丙○○強盜得手。則被告是基於意圖營利，販賣第三級毒品之犯意，攜帶第三級毒品愷他命到場欲行交付，然與之聯繫接洽之證人甲○等人並無向被告購買第三級毒品，而與被告間形成買賣第三級毒品對合意思之合致，證人甲○、丙○○取得上述第三級毒品愷他命是以強盜之方式取得，並非經由被告與證人甲○、丙○○等人買賣交易之合意而交付，故被告所為僅成立毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

三、綜上所述，被告之上開辯解或辯護人之主張均非可採，本案事證明確，被告上開犯行已堪認定，應予論科。至於辯護人雖另聲請傳喚丙○○到庭作證，但依前所述，證人丙○○經本院合法傳喚到庭作證，並無正當理由而未到庭，且囑警拘提未獲，已難認有何調查之可能，況本案業經本院認定如前，故本案待證事實已臻明確，證人丙○○亦已無再行調查之必要，附此敘明。

參、論罪科刑：

一、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項，業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行生效。毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」，修正後則規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」，經新舊法比較結果，修正後之規定並未較有利被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定論處。

二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。至於持有待交易之第三級毒品愷他命之行為，難認純質淨重達20公克，並不構成犯罪，自無販賣之高度行為吸收持有行為之情形。被告雖著手於販賣第三級毒品之行為，然其交易對象是佯為購買毒品，但實際上欲下手行搶之人，亦即被告之交易對象實際上並無購入第三級毒品之真意，證人甲○、丙○○取得第三級毒品愷他命1包並非因與被告具有買賣交易之意思合致，並由被告所交付，而是被告出於非自由意願之狀態下遭強盜而移轉持有，故被告販賣第三級毒品之行為並未達於既遂之程度，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

三、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知愷他命是毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意而為本案犯行，所為並非可取，兼衡以被告犯後態度（即最初完全否認，其後則坦承是前有與他人洽談交易買賣第三級毒品之事而見面，但否認有攜帶第三級毒品到場）、本案犯罪情節（即被告雖然有販賣第三級毒品之犯意，然與之接洽者實際上並無購買之意，但是是具有強盜之意思而與被告見面，並對被告強盜取得第三級毒品愷他命，又其本案遭強盜之第三級毒品數量尚非甚鉅等），而被告於本案犯罪之前，未曾因其他刑事案件遭判處罪刑確定及執行，有臺灣高等法案被告前案紀錄表可參，素行尚可，暨其自陳智識程度、家庭生活狀況（見本院卷二第312頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

肆、沒收與否之說明：

一、被告於本案原先用以待交付證人呂偉、丙○○之第三級毒品愷他命1包，固屬被告本案持以進行交付而為交易之物，且屬違禁物，然參酌證人甲○、丙○○警詢中均證稱強盜所得之第三級毒品愷他命1包已施用殆盡（見警卷第16、27頁），足認上開第三級毒品違禁物業已遭施用待進而全數滅失、不復存在，應無再予以宣告沒收或追徵價額之必要。

二、另被告於審理中供稱：伊於本院109年度訴字第656號案件內用以聯絡販賣毒品所用行動電話與本案聯絡交易之行動電話是同一支，伊在109年度訴字第656號案件販賣時間109年6月19日後，到本案發生中間並沒有遭警查獲過等語（見本院卷二第311頁）。參諸卷附本院109年度訴字第656號判決內認定該案扣案之行動電話為被告從事販賣第三級毒品所用之物（見本院卷一第255至261頁），足認該案扣案之行動電話即為被告本案用以與證人甲○聯繫交易第三級毒品所用之物。惟被告之該案業經判處罪刑確定，且該案亦就上開行動電話宣告沒收確定，並由臺灣嘉義地方檢察署於111年1月13日以111年度執沒字95號案件執行沒收，堪認該行動電話業經沒收而不復存在，應無再予以重複宣告沒收之必要。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項，刑法第2條第1項前段、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官吳咨泓提起公訴，由檢察官林津鋒到庭執行職務。

附錄論罪科刑法條：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。